Sentencia Civil Nº 37/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 645/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 645/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE HUÉSCAR

ASUNTO: J. VERBAL Nº 402/2010

MAGISTRADA SRA. Angélica Aguado Maestro.

S E N T E N C I A N º 37

En Granada, a 27 de enero de 2012.

Vistos por la Ilma. Sra. Dª Angélica Aguado Maestro, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, actuando como Tribunal Unipersonal, en grado de apelación -rollo nº 645/2011- los autos de Juicio Verbal nº 402/2010, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Huéscar, seguidos en virtud de demanda de ZARDOYA OTIS, S.A., representada por el procurador D. Pedro A. Ruiz de la Fuente Utrilla y defendida por el letrado D. Luis Ramón Atarés Lázaro; contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASAJE DIRECCION000 , Nº NUM000 DE HUÉSCAR, representada por el procurador D. Santiago Cortinas Sánchez y defendida por el letrado D. Juan Antonio Hervás Ortíz.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 10 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por el procurador Juan Luis Lozano Cervantes en representación de Zardoya Otis S.A. frente a la comunidad de propietarios del pasaje de DIRECCION000 nº NUM000 de Huéscar, Granada, y condeno a la demandante al pago de las costas procesales".

SEGUNDO: Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 24 de octubre de 2011.

TERCERO: Formado el rollo se señaló para fallo el día 26 de enero de 2012.

Siendo turnado su conocimiento y fallo a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Angélica Aguado Maestro.

Fundamentos

PRIMERO: La entidad Zardoya Otis, S.A., interpuso demanda frente a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en Pasaje DIRECCION000 nº NUM000 de Huéscar (Granada), con la que celebró un contrato de mantenimiento de ascensores el día 1 de octubre de 1990, en reclamación de 2.676,03 euros, en aplicación de la cláusula penal pactada en su día que fijaba la indemnización por los perjuicios económicos derivados de la resolución unilateral, por el que la comunidad demandada, tras casi diecisiete años de relación contractual, le puso fin con efectos a partir del 1 de marzo de 2007, ante la subida del precio no ajustada a lo pactado y contratar con otra empresa que le ofrecía mejor precio por el mantenimiento.

La cantidad que reclama Zardoya Otis, S.A., la ha calculado sobre el 50% de las cuotas de mantenimiento por el tiempo que quedaba por cumplir hasta finalizar la tercera prórroga del contrato que se inició en octubre de 2005 por otros cinco años, prorrogado tácitamente al no denunciar la comunidad, con los tres meses de antelación, la resolución.

La comunidad de propietarios se opuso a la demanda y la sentencia de instancia la desestima al considerar acreditado que la empresa encargada del servicio incumplió sus obligaciones, lo que justificaría la resolución planteada por la comunidad demandada y frente a dicha resolución interpone recurso de apelación Zardoya Otis, S.A., al considerar que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO: En el presente procedimiento son hechos no controvertidos la realidad del contrato de mantenimiento de ascensores suscrito entre las partes en octubre de 1990, en virtud del cual, la entidad actora se comprometía a la inspección y mantenimiento preventivo del aparato elevador y demás obligaciones recogidas y detalladas en el contrato que tendría una duración de 5 años, prorrogables.

Es un hecho igualmente admitido que la comunidad de propietarios resolvió unilateralmente el contrato con efectos a partir del día 1 de abril de 2007 lo que le fue notificado a la empresa en el febrero de ese mismo año, coincidiendo con la firma de un nuevo contrato de mantenimiento que ofrecía un precio más ventajoso. A pesar de los términos de la carta enviada por la Comunidad de propietarios a la entidad actora (fol. 21), en ese documento no le comunica su decisión de resolver el contrato si no que muestra su desacuerdo con el nuevo precio establecido, al entender que no se ajusta a la subida pactada según el IPC, pero sin referirse a incumplimientos concretos en la prestación del servicio. Por el contrario, ya en el acto del juicio se puso de relieve el carácter de contrato de adhesión y la posición más desventajosa para la comunidad en el momento de suscribirlo, junto con una defectuosa prestación del servicio ante la falta de revisiones periódicas y las deficiencias que recoge el acta de inspección elaborada por la empresa Eurocontrol.

El Juzgado de Primera Instancia desestima la demanda al considerar acreditado que la empresa encargada del mantenimiento no prestó el servicio de manera correcta y entre otras cosas, no acredita la revisión mensual, de hecho no aporta junto con la demanda los justificantes de haber llevado a cabo las revisiones periódicas desde la última prórroga ni advirtió a la comunidad de las anomalías calificadas de graves existentes en el aparato elevador.

TERCERO: Efectivamente, como puso de relieve la parte demandada en el acto del juicio, el contrato suscrito en su día con la empresa Zardoya Otis se trata de un contrato de adhesión cuyas cláusulas relativas a las obligaciones de la empresa ya venían recogidas en el documento elaborado por la entidad actora, al igual que la indemnización a su favor para el caso de resolución anticipada del contrato, "multa convencional", como es calificada en el escrito de demanda, penalización por resolución que es contraria a la actual regulación sobre consumidores y usuarios y nula de pleno derecho.

En concreto, de conformidad con lo previsto en el art. 12 Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, según la modificación llevada cabo por la Ley 44/2006 de Mejora de Protección de los Consumidores y Usuarios, se puede deducir de ese pacto que el contrato objeto el presente procedimiento limita el derecho de desistir unilateralmente del contrato, imponiéndole a la arrendataria una sanción -multa convencional- al obligarla a pagar una indemnización automática sin considerar los daños efectivamente causados.

El art. 12. 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que "en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato.

El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados".

Según el art. 10 bis de esta Ley "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".

"Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1 CC . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario".

En el caso de autos resulta que se trata de un contrato que estaba en vigor desde hacía más casi 17 años, donde la parte arrendataria ya había puesto de relieve su desacuerdo con el nuevo precio del servicio fijado por la entidad actora. Sin embargo, a esta cuestión no se alude ni en el escrito de demanda ni en el recurso de apelación y la parte demandada tampoco concreta qué precio era el que venía pagando en el año 2006 y cuántos euros supuso la subida. En todo caso parece que después de más de 17 años de contrato es abusivo seguir imponiendo unas prórrogas de cinco años, pues no fue negociada individualmente, supone establecer un plazo de duración excesivo y una clara limitación al derecho del consumidor a poner fin al contrato.

CUARTO: Esta Audiencia Provincial en Granada en general y esta Sección Tercera en particular, y de la que son ejemplo, entre las últimas, la Sentencia dictada en el Rollo nº 563/10 de fecha 24 de noviembre 2010, en la que era parte otra compañía del sector y las de 3 de junio y octubre de 2011, en los Rollos nº 203/2011 y 435/2011 donde sí era parte Zardoya Otis, así viene analizando este tipo de cláusulas sobre la duración y prórroga de estos contratos de mantenimiento de ascensores y, en concreto, las sentencias antes mencionadas de 3 de junio y octubre de 2011, reconoce que esta cuestión ha generado un intenso y dispar debate en los dos últimas décadas con respuesta diferentes entre las distintas Audiencias e incluso entre Secciones de un mismo Tribunal Provincial.

En el caso de autos y recogiendo la fundamentación jurídica de la primera de las sentencias antes mencionada, muchas Audiencias han negado, como esta propia Audiencia de Granada, ese derecho a la compensación anticipadamente pactada como cláusula penal por considerarla abusiva y nula, en el marco de una contratación obligatoria o legalmente impuesta, por así ordenarlo, en todas y para todas las comunidades en régimen de propiedad horizontal que dispongan de ellos, el Reglamento de aparatos elevadores por O.M. del entonces Mº de Industria y Energía de 28 de junio de 1988 y R.D. 2.135/85 de 8 de noviembre, y la posterior normativa reguladora de estos ascensores.

Innovación legal que en su momento fue aprovechada por las empresas del sector para, desde este tipo de contratación en masa que supone todo contrato de adhesión, establecer una serie de condiciones generales impuestas o predispuestas unilateralmente que, someten a estas comunidades a cláusulas y condiciones desproporcionadamente gravosas y tan contrarias a la equidad que en protección de los consumidores, primero el Tribunal de Defensa de la Competencia a través de su potestad sancionadora y posteriormente los Tribunales Civiles, frenaron en aplicación tanto de la entonces Ley 26/1984, de 19 de julio, para la defensa de consumidores y usuarios como especialmente tras la publicación de la Ley de Condiciones Generales de los Contratos 7/1998, de 13 de abril, en respuesta a contratos, en el que como el de autos y lejos de los que, una y otra vez niega la parte apelante sus cláusulas, en expresión de la SSTS de 28 de noviembre de 1997 y 13 de noviembre de 1998 "han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que esta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraoferta, ni modificarlas, sino simplemente aceptarlas o no" .

Es cierto, como dice la recurrente, que se mantiene la libertad de contratar (libertad de contratación o de celebrar el contrato con quien quiera, pero ha de hacerlo necesariamente con alguna), e incluso dispone la comunidad de la libertad de elegir un tipo u otro de contrato, pero al cliente no se le concede, en cambio, la libertad contractual (libertad de ambas, no de una sola) de establecer cláusulas realmente debatidas, negociadas a conveniencia de las dos partes. Esto es capacidad de influir o alterar el pacto contractual preestablecido que la parte sea con esta o con otra empresa obligatoriamente tendrá que aceptar por ser imperativo de contratación y razón por el que las empresas del sector establecen en su contrato-tipo cláusulas y condiciones similares.

Así las cosas y por razón de que este modo de contratación representa una grave limitación al principio de autonomía de la voluntad se ha dictado, decían las SSTS antes citadas, un importante cuerpo legislativo en toda Europa, no para coartarlas, sino para controlarlas impidiendo un ejercicio abusivo.

Ese control judicial de las llamadas cláusulas generales de la contratación, en aras a salvaguardar la justicia material intrínseca del contrato, tan presente en la entonces Ley de Condiciones Generales (arts. 5 y ss .) y ahora en el Texto Refundido de 2007, permite y exige evitar la aplicación de lo que se conoce cláusulas abusivas. Esto es aquellas que son contrarias a la buena fe y al justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. En definitiva, se acepta y tolera por el Derecho la validez de los contratos de adhesión, aunque una de las partes carezca de libertad contractual, y especialmente acusada en contratos como el de autos de libertad de contratación pero, en tales casos, como vino a señalar la SAP de Jaén (Sección 2ª) de 15 de octubre de 2001 , deber impedirse, con especial singularidad, y en atención precisamente a la naturaleza y carácter legislativo del objeto del contrato ( art. 10-bis de la Ley 26/1984 en vigor a la fecha de celebración e introducido por la Disposición Adicional primera de la Ley 7/1998 ), que la otra parte abuse de esta situación contractual mediante mecanismos de control en protección de los consumidores, únicos destinatarios directos del catálogo de cláusulas abusivas que la Ley sanciona con nulidad de pleno derecho.

QUINTO: La anterior doctrina me lleva a desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada en primera instancia al considerar nula la cláusula del contrato que fija prórrogas por cinco años. El contrato a que se refiere este procedimiento se celebró a primeros de octubre de 1990 y la cláusula 10 denominada "duración" recoge a favor de la actora en concepto de valoración de daños y perjuicios una indemnización igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral del contrato, y es evidente que participa de esta naturaleza de cláusula abusiva abiertamente contraria a la normativa existente, tanto entonces como ahora... pues no solo ha de prestar atención al art. 86 de RDL 1/2007 , cuyas exigencias la apelante trata en salvar reduciendo la reclamación o que con la prueba pericial aportada salve la exigencia legal, para reconocer el derecho a la indemnización de la cumplida prueba de la existencia real de los perjuicios que, con cláusula penal o sin ella, vienen exigiendo, con toda razón, numerosas Audiencias Provinciales (SAP Ciudad Real, Sección 2ª, de 29 de abril de 2008 ; SAP Lleida, Sección 2ª, de 23 de septiembre de 2009 o SAP Murcia, Sección 5ª, de 16 de febrero de 2010 ) sino, muy principalmente, por la relevancia causal de la propia cláusula que, al establecer ese derecho a la reclamación, en realidad viene a penalizar la facultad de apartarse del mismo o la disuada ante la expectativa, como aquí ocurre, de tener que afrontar una importante cantidad -especialmente gravosa para pequeñas comunidades-, en abierta contradicción, y por tanto nula de pleno derecho (no relativa), con lo dispuesto en el ahora art. 62.6 del que es autor de recursos se desentiende en su agria crítica a la sentencia apelante.

El contrato no es respetuoso con estas directrices fijadas en el precepto antes referido. La duración de cinco años de vigencia ya resulta excesiva y mucho más la tácita renovación indefinida por otros cinco años lo que es contrario a cualquier norma y contrato en la materia en la que normalmente se actúa por plazos anuales.

La sentencia ha de confirmarse pero con fundamento en los argumentos anteriormente recogidos, teniendo además en cuenta que el caso de autos la resolución del contrato estaría justificada, tal y como recoge la sentencia dictada en primera instancia, pues si bien se aportan las últimas revisiones realizadas en el aparato elevador, en concreto, las correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2006 y enero, febrero y marzo de 2007 y de ahí no puede deducirse que no se hubiera inspeccionado con regularidad el aparato sino todo lo contrario, lo que sí sorprende es que después de tantos años de prestar el servicio el acta de inspección del aparato elevador califique de graves las numerosas anomalías que presentaba y con independencia de quien fuera el responsable de solicitar esta inspección, lo cierto es que la empresa encargada del mantenimiento sí que estaba obligada a advertir a la comunidad de la necesidad de ponerse al día y, en su caso, ofrecer un presupuesto de actualización del aparato. De hecho, entre las obligaciones de Zardoya Otis, tal y como recoge el contrato, se encontraba la de realizar anualmente un detenido examen de la instalación por parte de uno de los supervisores de mantenimiento y no consta que esto se haya producido nunca y si se hizo, resulta extraño que no se le informara a la comunidad de vecinos de la necesidad de reparar los defectos graves que recoge el acta de inspección (fol. 128) y de lo que Zardoya Otis debía haber advertido, directamente, sin intervención de terceros como empresa especializada en el mantenimiento e instalación de ascensores y, por ello, al tanto de toda la normativa de obligado cumplimiento y, en todo caso, alguno de los defectos calificados de graves y leves, parece que sí les sería directamente imputable: la holgura de las guías de la cabina, la falta de protección mecánica en la polea tractora, la altura de los pasacables, la falta de precinto en el limitador, los muelles cortos de la amortiguación del contrapeso, etc.

Finalmente poner de relieve que se pactó el pago trimestral anticipado y la comunidad de propietarios, con los extractos bancarios de su cuenta (fols. 132 y 133), acredita el pago del primer recibo por importe de 443,49 euros el 2 de enero de 2007, un segundo cargo por este mismo importe el 2 de abril, recibo que fue devuelto el 17 de abril y un tercer cargo el 2 de julio de 2007 por otros 443,49 euros que ya no fue devuelto. Por tanto, la entidad actora, en concepto de indemnización por la resolución del contrato recibió el precio completo de un trimestre sin haber prestado el servicio.

SEXTO .- Al desestimar el recurso de apelación, procede condenar a Zardoya Otis al pago de las costas de esta alzada ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Desestimo el recurso de apelación y confirmo la sentencia dictada el 10 de mayo de 2011 en el juicio verbal nº 402/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Huéscar (Granada), condenado a Zardoya Otis, S.A., al pago de las costas del recurso y la pérdida del depósito al que se le dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS , a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.