Sentencia Civil Nº 37/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 720/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00037/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 720/11

Autos nº: 619/10

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Móstoles

Apelante: Dª. Natalia

Procurador: D. JOSEMIGUEL SAMPERE MENESES

Apelado: D. Leovigildo

Procurador: D. FEERICO PINILLA ROMEO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 37

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A DIECINUEVE DE ENERO DE DOS MIL DOCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 619/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Móstoles.

De una, como apelante Dª. Natalia , representado por el Procurador D. JOSE MIGUEL SAMPERE MENESES.

Y de otra, como apelado D. Leovigildo , representado por el Procurador D. FEDERICO PINILLA ROMEO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 1 de diciembre de 2010, por el juzgado de Primera Instancia nº 7 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Leovigildo frente a Natalia, decretando la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales inherentes, y en especial los siguientes:

1.- La separación provisional de los litigantes y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre, con el régimen de visitas a favor del padre especificado en el fundamento jurídico segundo. Ostentando ambos progenitores la patria potestad.

Y con el régimen de comunicación telefónica con la menor a favor de los progenitores especificado en dicho fundamento jurídico.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del que fuera el domicilio familiar a la menor y a la madre por un periodo de tres años, computados desde la fecha de notificación del auto de medidas previas , y en las condiciones especificadas en el fundamento jurídico tercero. Pudiendo el padre retirar sus objetos y enseres de carácter personal.

4.- El padre abonará en concepto de alimentos para la hija la suma de 800 euros mensuales en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la actora y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Cantidad que será actualizada anualmente conforme al IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de la menor serán abonados al 50% pro ambos progenitores.

No se hace imposición en materia de costas.

Comuníquese esta sentencia , una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito. "

TERCERO.- Notificada la mencionada Sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Natalia, mediante escrito de fecha 25 de enero de 2011, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Leovigildo, mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 17 de marzo de 2011 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de divorcio de los litigantes, recaída a 1 de diciembre de 2.010 , se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, Dª Natalia, quien interesa de la Sala:

1º.- Se contraigan las visitas de fines de semana alternos, a los viernes desde las 17:00 horas al domingo a las 20:00 horas, y las intersemanales se limiten a los martes, desde la salida del colegio a las 20:00 horas , especificándose momentos de inicio y fin de las mitades vacacionales y horario de entrega y recogida de la menor.

2º.- Se suprima el límite temporal de 3 años impuesto a la atribución del uso del domicilio familiar a la menor , no fijándose otro que no sea el de la independencia económica de esta.

3º.- Se eleve la cuantía de la pensión alimenticia a favor de la hija común y a cargo del no custodio, desde 800 Ñ al mes que establece la disentida, hasta 2.500 Ñ al mes, siendo los gastos extraordinarios que se generen sufragados en un 90 % por el padre y el restante 10 % por la madre.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso, postulando se mantenga a la hija común en el uso del domicilio familiar en tanto sea menor de edad o adquiera la independencia , oponiéndose a las restantes pretensiones deducidas por la recurrente.

La contraparte se opone al recurso interesando su desestimación, con íntegra confirmación de la disentida e imposición a la apelante de las costas que se puedan devengar en la alzada.

SEGUNDO.- A nada determinan cuantas alegaciones se vierten por la recurrente en orden a supuesta nulidad de actuaciones, cuando no consta en la tramitación de estos autos se haya prescindido de normas esenciales de procedimiento, una vez examinadas las practicadas y circunstancias aquí concurrentes , sin que se adviertan los presupuestos que al efecto se establecen en los artículos 225 y siguientes de la L.E.Civil, así como 238 y siguientes de la L.O.P.J . , así el primer precepto mencionado dispone:

«Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1.º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que , por esa causa , haya podido producirse indefensión.

4. º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario judicial.

6.º Cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o Sentencia.

7.º En los demás casos en que esta ley así lo establezca.»

Del examen detallado de los autos, no resulta cometido en la instancia defecto alguno. Es cierto que el Ministerio Fiscal necesariamente ha de intervenir en este tipo de procesos al afectar a menores ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en su exclusivo interés y beneficio; dicha intervención consta, pues en virtud de Decreto de 9 de junio de 2.010 , se acordó dar a aquel traslado de la demanda, con entrega de copia y documentos acompañados a la misma, ordenando su emplazamiento (folio 460 de autos) , lo que se verifico a 16 de junio de 2.010 (folio 465), siendo la demanda contestada por el Ministerio Público en virtud de escrito fechado a 16 de junio, con fecha de entrada en el juzgado de origen a día 22 del mismo mes y año, habiéndose notificado a este cuantas resoluciones han recaído en la instancia, y habiendo sido oportunamente citado en legal forma a la vista señalada en virtud de diligencia de ordenación de 15 de julio de 2.010 (folio 981 de autos), y notificada al Ministerio Fiscal a 1 de septiembre de dicho año , quien excuso su asistencia por medio de escrito de 26 de noviembre de 2.010. Igualmente resulta su intervención posterior , de la que es muestra evidente su escrito de adhesión parcial al recurso fechado a 17 de abril de 2.011 (folio 1.290 y siguientes de autos).

El hecho de que se abstuviera de asistir a meritado acto de la vista, por imposibilidad material en atención al volumen de servicios asignados en la plantilla de la Adscripción Territorial, y de acuerdo con la estructura de la Fiscalía de Madrid y los servicios y funciones que tienen encomendadas, no es en modo alguno causa de nulidad, con cita de la Sentencia de 12 de mayo de 2.005, de la Audiencia Provincial de Tarragona, en la que se afirma que no causa indefensión la incomparecencia del Ministerio Fiscal al acto de juicio, máxime cuando , en todo caso, la solución que se establece en la ley, a efectos de indefensión , sería siempre la misma, los intereses de los menores se han hallado bajo la protección del Ministerio Fiscal, intereses que no solo se encomiendan a este, sino también a los Tribunales, ya que serán las circunstancias concurrentes de cada supuesto las demostrativas de contraposición de intereses, ordinariamente surgida cuando el beneficio patrimonial de una parte lo es en perjuicio del de la otra ( SSTS de 30 de noviembre de 1.965 y 12 de junio de 1.985 ), lo que en este caso no concurre.

Si bien se admite el carácter de orden público de la protección de los intereses de menores, la ausencia de otros contrapuestos que puedan hacer peligrar los del niño, es de vital importancia a estos efectos , con posibilidad de subsanación por los mecanismos del artículo 465 de la L.E.Civil, previamente al examen de la cuestión de fondo del litigio.

En este concreto proceso de regulación de divorcio, el Ministerio Fiscal interviene en razón del interés público y de la legalidad ( artículos 124.1 C.E ., 435 de la L.O.P.J ., y 1 y 3.6.7º del Estatuto del Ministerio Fiscal) , aclarando la jurisprudencia que aquí lo hace como un mero informante, dictaminador y garante del interés público en juicio, y no actúa como una verdadera parte, con sus correspondientes Derechos, deberes y cargas, en atención a la desvinculación con el Derecho material y a que no le afecta la relación jurídica privada con el Derecho material que en el proceso se debatió, y sí la legalidad del ordenamiento jurídico ( S.S.T.S. 3 de marzo de 1.988, 21 de diciembre de 1.989, 6 de febrero de 1.991 y 12 de diciembre de 1.997 ). Es en los procesos en que este promueve la acción de filiación , en los que interviene como parte procesal plena, ejerciendo sus funciones propias conforme con la legitimación que le confiere el artículo 129 del Código Civil, o cuando exista un conflicto o contraposición de intereses entre el afectado y su representación legal.

En el supuesto de autos, no se advierte negligencia, desidia o incumplimiento por parte del Ministerio Fiscal en la intervención necesaria que ha de tener en este procedimiento, ya hemos dicho que fue oportunamente emplazado , que contesto a la demanda, que fue citado a juicio, se ha opuesto al recurso en todos los aspectos en que comparte el criterio de la Juez "a quo" , adhiriéndose en el punto relativo al límite temporal Impuesto a la atribución del uso del domicilio familiar, deduciendo cuantas alegaciones ha tenido por conveniente, ha tenido total conocimiento de cuanto se ha practicado en autos, y ha ejercido control de la legalidad y del interés público, sin causarse indefensión a ninguna de las partes , que han actuado debidamente representadas y defendidas, por lo que el mero hecho de que no compareciera al acto de la vista, no infringe norma alguna de procedimiento , y menos aún imputable al incorrecto actuar del órgano judicial, habiéndose llevado a término la tramitación en la forma legalmente prevista, dándose al tiempo respuesta compatible con el principio de celeridad, y habiéndose suplido cualquier deficiencia en la fase posterior al dictado de la Sentencia de instancia.

Citamos otra Sentencia , la de 25 de enero de 2.007, esta de la audiencia Provincial de Toledo, relativa a un proceso matrimonial , en la que venían afectados menores, y a cuya vista tampoco compareció el Ministerio Fiscal, pese a que igualmente había sido citado en legal forma, como así le fue dado traslado de la demanda y notificado las restantes actuaciones practicadas, que es lo que aquí acontece. En esta Sentencia se afirma que tal ausencia no significa que el proceso se haya desarrollado sin su intervención , como no es exigible la presencia física de representante del Ministerio Fiscal a dicho acto de juicio , al no concurrir imposibilidad de realización de los actos procesales sin su intervención presencial personal, al actuar en defensa de la legalidad y de los menores, en cualquier caso amparados por el Tribunal, ni prevista expresamente en si tal causa como motivadora de suspensión. La no presencia de aquel en la vista, no acarrea forzosamente la nulidad de lo actuado, máxime habiendo podido efectuar la dirección letrada del impugnante cuantas alegaciones hubiere estimado convenientes en interés de sus propios hijos, no solo en la instancia, en fase de juicio , sino incluso por esta vía de impugnación.

Por todo lo expuesto, no consta cometida infracción del artículo 24 de la Constitución Española, ni de ninguna otra norma procesal o sustantiva , lo que conduce a rechazar todas las alegaciones vertidas al respecto, máxime cuando la recurrente ni siquiera ha dejado interesada la declaración de nulidad de actuaciones en el suplico de su escrito de recurso, lo que evidencia un reconocimiento propio de que ninguna indefensión se le produce.

Para concluir , a mayor abundamiento, ha de hacerse referencia a la reiterada y constante doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en esta materia de nulidad de actuaciones, por cuanto indican que no cualquier irregularidad procesal desemboca necesariamente en una declaración de nulidad de actuaciones ( SST.C. 4-3-86 y 12-5-87 ), pues la nulidad de actuaciones constituye un remedio reparatorio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como para el principio de celeridad y economía procesal, meta a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales.

Siguiendo este mismo criterio, se exige una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a dicho defecto ( SS.T.C. 23 y 28-10-86 , 12-2 y 8-7-1987, entre otras muchas).

En el supuesto concreto que enjuiciamos ha de reiterarse que a la parte no se le ha ocasionado limitación alguna de sus Derechos, facultades y garantías, en cuanto pudo ejercer con absoluta libertad, si bien desde luego dentro del marco normativo, su Derecho a la defensa , ha dispuesto de la totalidad de facultades, mecanismos , recursos y medios que las disposiciones legales ponen a su alcance, recordando que la indefensión que la Constitución proscribe en su artículo 24.1 no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte del órgano judicial, pues el quebrantamiento de la legalidad no provoca sin más y en todo caso la eliminación o disminución sustancial de los Derechos que correspondan a las partes en razón a su posición propia en el proceso ni, en consecuencia, la indefensión, no pudiendo sostener una alegación constitucional de esta naturaleza, quien con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa en que se hubiera podido incurrir ( S.S.T.C. 11-3, 13-5 y 17-6-1.987 , entre otras muchas).

TERCERO.- Al constituir motivo de recurso el sistema de visitas paternofiliales, se considera conveniente precisar con carácter previo que tras el cese de la convivencia conyugal , la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida , aunque no necesariamente al 50% ,

b) En principio, la custodia no otorga más Derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos , procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia , puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el Derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio Derecho sino un complejo Derecho-deber o Derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos , pese a la separación o divorcio , procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el Derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones , enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra Sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

En esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse , básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño , adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés Superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar , teniendo en cuenta los Derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado , que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el Derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general , el de comunicación con los mismos, se integra, como propio Derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial , que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.TS de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el Derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso , de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador , puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello , en todo caso, el goce del Derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el Derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha , la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar , modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de Derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe , gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo , sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del Derecho, en justa correspondencia , ejercerlo de modo intempestivo , inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el Derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( S.T.S. 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés Superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad , tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico , ético y cultural y entre ellos, desde luego, el Derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés , dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa Resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así ST.S. de 22-5- 1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

CUARTO.- Atendida esta premisa , del examen detallado de los autos, y en atención a que la relación entre Cristina y su progenitor masculino no custodio es fluida , y efectivo y positivo el contacto, ni se acredita ni se advierte, más allá de exageraciones o de temores infundados, concreto perjuicio o perturbación que deriven para la menor del modo en que se diseña en la instancia el desarrollo de las comunicaciones, ya de fines de semana alternos, ya intersemanales, ya en los periodos vacacionales escolares, visitas que se vienen llevando a cabo desde el auto de medidas provisionales, por lo que no se ve la conveniencia de variarlo para esta niña en situación de absoluta normalidad de los afectados , tanto del padre, en quien ni siquiera se alegan indicadores que puedan hacer sospechar riesgo , como de la propia menor.

Por lo demás, Cristina tiene ahora una edad en la que ha alcanzado respecto de su madre la suficiente independencia física, rebasado con creces el periodo de lactancia, al encontrarse próxima a los 8 años.

Obra en autos informe del centro escolar en el que viene matriculada Cristina, en su fecha posterior al auto de medidas provisionales (folio 1.062 de autos, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido) , suscrito por el jefe de estudios , en el que se expresa que la niña alcanza los objetivos sin dificultad y con buenos resultados, se relaciona bien a nivel social y muestra en clase una actitud positiva hacia el trabajo, buena predisposición a participar, relacionándose correctamente con los compañeros, viendo a la menor como una niña , feliz abierta a la realización de diversas actividades y juegos, y dando muestra constante de afectividad con su entorno.

En estas circunstancias, no se advierte la conveniencia ni oportunidad de sustituir el sistema de visitas que se diseña en la instancia por el más restringido que propone la madre, sin otra base que las alegaciones no acreditadas de desestabilización de la hija , o de diferencias de estilos educativos, más permisivo , según ella dice, el del padre , cuando por el contrario la niña ha mejorado notoriamente en el aspecto académico , como evidencian las calificaciones escolares obtenidas al fin del curso 2.010.

Estimamos más adecuado para Cristina el sistema de contactos con el padre que se establece en la Sentencia apelada, en cuanto garantiza para ella la adecuada referencia paterna y coadyuva a mantener la fortaleza del vínculo afectivo con su progenitor no custodio, quien se ha implicado con todo lo que afecta a la niña, sin que se detecte desatención alguna por su parte, y sin que a nada determinen pequeños incidentes sin importancia.

La Juez "a quo" ha atendido al bonum filii por encima, como hemos dicho, de temores infundados, en aras a mantener la adaptación y posicionamiento de Cristina en el grado admisible de seguridad , siendo en esta forma completamente prudente la resolución de instancia, que contiene las suficientes y precisas previsiones en orden al tiempo y modo de desarrollo de los contactos, Superiores a las que son ordinarias en el foro , incluso en lo que respecta a entregas y recogidas, sin que sea necesario se contemplen otros horarios o duración, puesto que los regímenes de visitas se diseñan en el marco judicial siempre desde lo general y en sistema de mínimos, esto es, en lo que es mínimo e indispensable para garantizar a la niña la referencia paterna que le es precisa, y de la que ahora tras la ruptura de sus padres , se ve privada en lo cotidiano , procurando que la nueva situación le afecte lo mínimo posible, evitando la excesiva judicialización del conflicto que se produciría de hacerlo extensivo a todos y cada uno de los nimios detalles, como pretende la recurrente, y siempre en coyuntura de desacuerdo.

Así, la Sentencia apelada es cautelosa y prudente, desde luego respetuosa con el contenido del artículo 94 del Código Civil, en ausencia de prueba de perjuicio, perturbación o siquiera molestia para la menor , por lo que ha de ser mantenido este pronunciamiento sin perjuicio, claro está, de los pactos que extrajudicialmente alcancen las partes en interés y beneficio de Cristina , su propia hija, para quien se ha repartido equitativamente el tiempo de estancias, cohonestando todos los intereses en juego, debiendo en lo restante no previsto, invitarse a los adultos, no afectados de patología alguna en este caso, al diálogo y consenso en beneficio e interés de la menor, teniendo en consideración, como indica el Ministerio Fiscal , que las estancias vacacionales quedan divididas por mitad, lo que va referido a todo el calendario escolar, con entregas y recogidas en general, en el modo previsto para los contactos de fines de semana alternos, siempre atendiendo a la deseable flexibilidad y sin quedarse en la semántica , de concurrir otros factores de desarrollo a los que ahora no podemos responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística.

Se ha de confirmar en el aspecto relativo a las visitas la Sentencia apelada, con desestimación del concreto motivo de recurso.

QUINTO.- El motivo de recurso referido al límite temporal establecido al uso del domicilio familiar no puede tampoco obtener favorable acogida.

Son al caso de aplicación las previsiones del artículo 96 del Código Civil, a cuyo tenor:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular , siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de la hija común de los litigantes , menor de edad, y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar , ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando , en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres , una peregrinación domiciliaria (en este sentido, Sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

Estas previsiones han sido observadas por la Juez de primer grado , en cuanto atribuye a la menor el uso del domicilio familiar, no obstante, esta asignación no es incompatible con el establecimiento de un límite temporal al uso , máxime cuando esta es siempre de carácter temporal, basada en presupuestos generales y no específicos, a fines de mero asentamiento tras la crisis, y sin conferir al beneficiario Superiores Derechos de los que deriven del propio título de ocupación.

Aquí el límite temporal se ha fijado al transcurso de 3 años computados desde la fecha de notificación del auto de medidas provisionales, y tal criterio es correcto a tenor de lo razonado , máxime tomando en consideración que en la actualidad resulta la vivienda , por sus características, excesiva a dar cobertura a las necesidades propias de ella del nuevo núcleo monoparental compuesto por la madre y la niña, cuando el inmueble es de titularidad exclusiva del padre, quien también necesita de infraestructura adecuada, y no solo para sí, sino incluso para el acomodo de la menor en el desarrollo del amplio sistema de visitas, para el alojamiento de Cristina cuando con el padre le correspondan las estancias, al haberse dividido el tiempo de la menor prácticamente por igual entre ambos progenitores

En otro orden de cosas , la medida que postula la madre de supresión del límite temporal, puede llegar a estrangular incluso su economía, dados los elevados costes que conlleva el mantenimiento.

Por lo demás , cuenta la madre no solo con otra vivienda de su propiedad exclusiva, sino también con salario digno con el que puede procurarse un domicilio para ella y la menor en otra de dimensiones, si bien más reducidas , adecuadas y similares a las del familiar, no solo en régimen de propiedad, lo que no es preceptivo, sino incluso en una de alquiler, sin que conste en modo alguno que perentoriamente deba vivirse en aquella.

Procede en consecuencia la anunciada desestimación del motivo de recurso, confirmando también en este aspecto la Sentencia de instancia, al resultar la medida modulada en el nuevo contexto de la ruptura familiar, no siendo razonable la instauración de una facultad de uso más prolongado sobre un bien privativo del padre.

SEXTO.- El tercero de los motivos de recurso ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores, pues esta Sala , a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado de la prueba practicada y tras un examen detallado de las actuaciones, considera más modulada la cuantía de pensión alimenticia establecida por la Juez "a quo", que la propuesta por la recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de la alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia , reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SSTS de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos

En efecto, por lo que a las necesidades de la hija común respecta , hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento , habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan, no resultan por ningún motivo, médico por ejemplo , Superiores a las de cualquier persona de la misma edad de Cristina , nacida a 3 de diciembre de 2.003.

No se han traído a los autos por la madre recurrente recibos o facturas que sean imputables a necesidades exclusivas de esta niña y que nos impongan un Superior aporte paterno, de donde habrá de partirse de las básicas y corrientes, en función del concepto de alimentos dicho, y atendiendo al concreto nivel de vida de esta familia, del que hacemos partícipe a la hija , procurando no se produzca para ella un notorio descenso, no obstante en situación de patología matrimonial en la que nos encontramos, en la que de ordinario, esta no es una excepción , desciende la disponibilidad económica de cada miembro de la familia por la escisión, cuando constante la convivencia pacífica convergían las economías de los dos consortes a la atención de gastos comunes.

Aquí los desembolsos por educación y formación , a devengar en 10 mensualidades al año, se contraen a 402 ,15 Ñ al mes por el concepto de escolaridad , más 146,58 Ñ por el de media pensión, 42 Ñ por extraescolares, y 6,83 Ñ 3 veces al año por material escolar, quedando todos ellos subsumidos en los 800 Ñ al mes con los que contribuye el padre, que engloban en la debida proporción todo lo preciso, tanto en el aspecto meramente nutricional , como por calzado, vestido, ocio , medico y medicinas en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social o por seguro médico privado concertado para la niña, y que no constituya un extraordinario, o los desembolsos por alojamiento, suministros y demás propios del mantenimiento del hogar en su promedio y a prorrata, como pudiera ser el de servicio doméstico, en función del número de moradores.

Así , no acredita la recurrente , en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ) sea imprescindible para la vida, formación, alojamiento..etc., de Cristina, una contribución paterna de nada menos que 2.500 Ñ al mes, del que no disponen siquiera la mayor parte de las familias del país, siendo la de 800 Ñ al mes establecida Superior a un salario mínimo interprofesional vigente para este año.

Es cierto que el progenitor masculino goza de una posición laboral estable, percibe un salario de 2.807 ,52 Ñ netos al mes, sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias (documentos obrantes a los folios 1.075 y siguientes de autos), es titular de participaciones en diversas mercantiles y de patrimonio inmobiliario , de donde bien pudiera sufragar una pensión Superior a la fijada, pero ello no determina sin más a elevar la cuantía de la prestación alimenticia a favor de Cristina, al no justificarlo las necesidades acreditadas en la menor, que desde luego se han fijado con vocación de futuro, evitando que mínimas variaciones aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas ( artículo 775 de la L.E.Civil ), teniendo en consideración que las necesidades, techo último de los alimentos, con la evolución, desarrollo físico o crecimiento , ni aumentan ni disminuyen, simplemente se transforman, dando paso unas que desaparecen a otras que van surgiendo.

Además, la progenitora femenina custodio, que disfruta igual que el padre de una economía saneada , disponiendo también de relación laboral estable, viene obligada como aquel a contribuir a los alimentos de su hija proporcionalmente, no solo de manera material y directa, sino incluso económicamente, supliendo cualquier carencia que quedara en Cristina al descubierto, si es que en efecto resultare alguna, lo que aquí no se advierte, pudiendo llevarlo a cabo con su salario, que ascendió en el mes de septiembre de 2.010 a 3.417 ,27 Ñ netos (folio 1.115 de autos), de donde le es factible el cumplimiento de la obligación que le viene impuesta en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Procede en consecuencia desestimar el recurso deducido frente a la Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2.010, con confirmación de esta en todos sus extremos, al no acreditarse en la alzada error de valoración del material probatorio obrante en autos por parte de la Juzgadora "a quo" , cuyas inferencias no se demuestran arbitrarias, absurdas o contrarias a la más elemental lógica humana, ni constar error de aplicación o interpretación del Derecho en vigor, careciéndose en esta Sala de argumentos para variar el criterio imparcial y objetivo de aquella, por el subjetivo e interesado de parte , sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Baste como evidencia de la proporcionalidad de la prestación establecida , la propia solicitud que de su mantenimiento deduce en su escrito de oposición al recurso de fecha 17 de abril de 2.011, el Ministerio Fiscal, quien de manera necesaria interviene en este tipo de procesos, al afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ) , en su exclusivo beneficio, y ello por entender, con absoluta objetividad e imparcialidad , que con dichos 800 Ñ al mes quedan suficientemente amparados los Superiores intereses de Cristina.

No ha lugar a variar las proporciones en las que ha de asumir cada progenitor los gastos extraordinarios que se generen en la vida de la hija común, habida cuenta tanto de los medios económicos de que dispone cada uno de ellos, que sin duda les permite sufragarlos en los términos en que se acuerda en la Resolución disentida, como de la excepcionalidad con la que estos se producen.

No existe ninguna razón que justifique contribuya el progenitor masculino a repetidos gastos en un 90 %, limitando la responsabilidad de la madre al restante 10 % , dada su naturaleza y la propia capacidad de pago , de donde no viene justificada otra proporción al pago de los gastos extraordinarios que no sea a partes iguales por cada litigante.

SÉPTIMO.- Postula también la recurrente se impongan al actor las costas de la primera instancia, y tal pretensión ha de ser desestimada, toda vez que en la sentencia disentida las pretensiones deducidas en la demanda, y concretamente la básica de declaración de divorcio, fueron estimadas, si bien no en su integridad.

Es así de aplicación el artículo 394 de la L.E.Civil, que determina la imposición de las costas de la primera instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie por el tribunal , y así se razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho, para ello , teniéndose en cuenta la jurisprudencia recaída en casos análogos.

Se añade, para el supuesto de parcial estimación, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad , a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Estimada en parte la demanda, y no razonándose en la disentida, ni apreciándose tampoco por la Sala, méritos para la imposición de las costas al demandante, por haber litigado con temeridad, es inviable la pretensión deducida de imposición de las costas del proceso al actor.

A mayor abundamiento, aquí se ha tramitado un proceso de familia, de divorcio de los litigantes, y en todos los de dicho carácter es criterio reiterado de esta Sala la no imposición de costas , dada la naturaleza de las cuestiones debatidas, en el ámbito de las relaciones personales, más allá de lo económico, de lo meramente material, aún en supuestos de vencimiento objetivo, de manera que queda en estos abierta la vía a la discrecionalidad razonada.

No se comparte por ello el criterio de la apelante , contrario al tenor literal del artículo 394 de la L.E.Civil, lo que conduce a la desestimación de esta final pretensión , con confirmación también en este aspecto de la Sentencia apelada.

OCTAVO.- Pese a la desestimación del recurso no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Natalia, representada por el procurador D. JOSE MIGUEL SAMPERE MENESES, contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2010, del juzgado de Primera Instancia número 7 de Móstoles, en autos de Divorcio número 619/10; seguidos con D. Leovigildo, representado por el Procurador D. FEDERICO PINILLA ROMEO, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Deberá darse legal destino al depósito constituido al tiempo de la preparación del recurso de apelación.

Notifíquese la presente Resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.