Sentencia Civil Nº 37/2012, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 21/2012 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00037/2012

Rollo nº 21-2012

Procedimiento Ordinario nº 374-2010

Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 37/12

SEÑORES DEL TRIBUNAL

IImo. Sr. Presidente

D. Mauricio Bugidos San José

IImos. Sres. Magistrados

D. Carlos Miguélez del Río

D. Ignacio Rafols Pérez

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En Palencia, a nueve de Febrero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los presentes de Juicio Ordinario nº 374/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en referidos autos el día 30 de septiembre de 2.011, por el Procurador Sr. Mediavilla Cofreces, en representación de la entidad Banco Popular EspañaSA, figurando como apelada Celia , representada por el Procurador Sr. Andrés Pastos, y siendo Ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y de por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por el juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes se dictó sentencia el día 30 de septiembre de 2011 cuya parte dispositiva dice "estimar totalmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Andrés Pastor, actuando en nombre y representación de Celia, contra la entidad financiera Banco Popular SA representada por el procurador Sr. Mediavilla Cofraces, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS), firmado entre las partes el día 23 de agosto de 2007, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sigo materia del contrato, con sus frutos y el precio de sus intereses , conforme dispone el art. 1303 del Cc, de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. En consecuencia condenar a la entidad financiera, por tanto, a la anulación de los cargos efectuados por razón del contrato e la cuenta asociada. Todo ello, con la imposición de costas a la parte demandada".

TERCERO.- Frente a dicha Sentencia fue preparado y se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador Sr. Mediavilla Cofraces, en representación delaentidad demandada Banco Popular Español SA.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la parte apelada, Celia , quien presentó escrito oponiéndose a lo pedido por la parte apelante.

QUINTO.- Remitidos los autos a esta audiencia Provincial, tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en primera instancia que acordó estimar la pretensión ejercitada con la demanda, declarando la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) , firmado entre las partes el día 23 de agosto de 2007, con la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio de sus intereses y a la anulación de los cargos efectuados por razón del contrato en la cuenta asociada, se alza ahora la entidad recurrente-demanda Banco Popular Español SA, solicitando la revocación de la Resolución recurrida y desestimación de la demanda interpuesta, alegando como motivos de apelación infracción procesal por prescindir del procedimiento con grave indefensión por infracción del principio de justicia rogada , infracción del art. 1266 del Cc y de la doctrina jurisprudencial correspondiente e infracción del art. 1265 y siguientes de la misma norma .

Por su parte la actora, Celia, se opone al recurso de apelación interpuesto y solicita la confirmación de la Sentencia dictada en primera instancia.

SEGUNDO.- Antes de entrar a conocer sobre los motivos invocados por la entidad apelante , quizás convendría dejar ya constancia de los siguientes hechos cuya realidad consta en las actuaciones: a) el día 13 de agosto de 2007, la entidad Banco Popular Español SA como prestamista y Celia y su esposo Josefa como prestatarios, suscribieron en contrato de préstamo hipotecario por importe de 153.600 euros; b) que en fecha de 23 de agosto de 2007, las mismas partes suscriben un contrato de permuta financiara de tipos de interés (IRS) , mediante el cual las partes acordaron intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo de interés fijo y un tipo de interés variable sobre un importe nacional y durante un periodo de duración acordado. Como tipo de interés fijo se pactó el 4,834% y como interés variable de referencia el Euribor a 12 meses, siendo la fecha inicial el 4 de febrero de 2008 y la fecha del vencimiento el día 4 de febrero de 2011. Dentro de las condiciones generales se estipuló, entre otras, que por cantidad habría de entenderse la obtenida de la aplicación de tipo de interés fijo y cuyo pago corresponde al comprador, es decir, a la cliente-actora del banco demandado; como cantidad resultante la determinada aplicando la diferencia entre la cantidad fija y la cantidad variable; como cantidad variable la obtenida de la aplicación del tipo de interés variable y cuyo pago corresponde al vendedor , es decir , a la entidad bancaria recurrente; como periodo de liquidación se indicó como plazo determinado al final del cual el vendedor satisfará al comprador la cantidad variable y el comprador al vendedor la cantidad fija; luego se define la permuta financiara de tipos de interés como la operación de derivados que consiste en un contrato mediante el cual agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables durante un cierto periodo de tiempo, siendo el comprador quien paga la cantidad fija y recibe del vendedor la cantidad variable; el interés fijo es el tipo de interés que está dispuesto a pagar el comprador al vendedor y el interés variable de referencia es el tipo de interés variable aplicable y de cuya oscilación al alza quiere cubrirse/beneficiarse el comprador; sobre el cálculo se dice en el contrato que se producirá el pago de una cantidad por parte del vendedor al comprador o del comprador al vendedor si el tipo fijo y la cantidad fija que resulte son Superiores a la cantidad variable; y, en la condición general cuarta, se pactó que el vendedor podrá cancelar anticipadamente el contrato en los siguientes casos: fallecimiento del cliente, incumplimiento del cliente de cualquiera de sus obligaciones, cuando el cliente de forma generalizada incumple sus obligaciones con terceros o tiene lugar el embargo de sus bienes o se iniciaren contra él acciones judiciales que incidan en su insolvencia o cuando se produzca una disminución notoria de su patrimonio, por cualquier causa, o cuando se compruebe ocultación o falseamiento de los datos aportados por el cliente al banco o cuando el cliente acuerde su liquidación o disolución. En la misma cláusula se indica que el cliente podrá desistir del contrato avisando al banco por escrito con una antelación de quince días sobre la fecha en que se pretenda dejar sin efecto el contrato y , en estos casos, el banco procederá a repercutir al cliente el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada; y c) la entidad bancaria ahora apelante, ha efectuado dos liquidaciones con cargo a la cliente apelada, la primera el 4 de febrero de 2009 por importe de 802,42 euros y, la segunda, el 15 de febrero del mismo año por importe de 3.891,06, resultando pues un saldo deudor a favor de la referida entidad bancaria de 4.693 ,48 euros, y quedando pendiente una liquidación por importe de 5.324 euros a favor de la entidad bancaria demandada.

TERCERO.- La parte apelante, en su amplio y extenso recurso, en realidad , incide en los razonamientos esgrimidos en su escrito de contestación a la demanda y, en síntesis, viene a señalar que la Resolución recurrida infringe el art. 1266 del Cc y la jurisdicción aplicable, regulador del error invalidante del consentimiento y también el art. 1265 y siguientes de la misma norma que proclama la nulidad del consentimiento prEstado por error señalando, resumidamente, que la permuta financiera no genera más riesgo , sino que gestiona el ya existente, que no se trata de un contrato de seguro, que no existe prueba alguna que permita atribuir a la actora una condición de ignorante o desfavorecida para entender una permuta financiera, que el contrato suscrito no es aleatorio ni el banco disponía de información privilegiada respecto a las fluctuaciones del tipo de interés, que la actora confunde el error con la frustración de sus expectativas , que esta conocía perfectamente el contenido que había firmado, además de otros razonamientos todos ellos incidentes en los mismos extremos antes indicados.

El recurso no puede prosperar.

Cierto, la sentencia dictada en primera instancia, después de analizar la prueba personal practicada en el acto de la vista, llega a lo conclusión de que existió error al prestar consentimiento por la Sra. Celia y su esposo en el momento de suscribir el contrato de permuta financiera. Así es, se valora la declaración de la actora y de Raúl , director de la oficina bancaria, y se concluye que a Celia se le dijo por los empleados del banco que el contrato en cuestión era un seguro para proteger la hipoteca y que el director del banco solo les informó de la parte que les beneficiaba el contrato, pero no de la parte negativa, es decir, del riesgo que asumían si el Euribor bajaba. Por otro lado, se indica en la Sentencia de primera instancia que la actora es ama de casa y su esposo tiene como profesión la de albañil.

Por todo ello, la Sala considera que la decisión de la Jueza es correcta y adecuada, recordemos que los arts. 316 y 376 de la LEC le autorizan a apreciar libremente las declaraciones de las partes y de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica , y esto es precisamente lo que ha ocurrido en este caso por cuanto la Jueza de Primera Instancia ha valorado la prueba personal practicada en la vista conforme a su libertad de apreciación y a las reglas de la sana crítica ha alcanzando la conclusión de que la actora ni tenía conocimientos bancarios como saber el contenido del contrato suscrito, ni fue informada por los empleados de la entidad bancaria apelante de los riesgos que asumía a lo que, añadimos nosotros, fue asesorada por ningún asesor financiero, contable o fiscal. Nos encontramos , por tanto, ante una cuestión de valoración judicial de la credibilidad de la prueba personal desarrollada en la vista y cuando se trata de valoración de pruebas personales, la valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del Juez que presidió la vista y que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, circunstancia esta que se podrá o no compartir pero que se pone de manifiesto en la Resolución recurrida, y más cuando la demandada no ha aportado prueba alguna que contravenga los resultados de tales pruebas. En este sentido, véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de septiembre de 1997, 27 de mayo de 1998, 22 de junio de 1999 y 30 de octubre de 2000 . En definitiva, la Sala no comparte los argumentos esgrimidos por la entidad recurrente sobre la valoración de la prueba personal efectuada por la Jueza de Primera Instancia por cuanto la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de las partes y de los testigos aparece conforme a las reglas de la sana crítica , teniendo las circunstancias concurrentes y su conocimiento de los hechos, lo que equivale a indicar que la Resolución dictada y la conclusión adoptada es lógica y sensata en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, sin que pueda decirse con acierto que la valoración ha sido arbitraria , ilógica o disparatada. Recordemos aquí que las pruebas personales se practicaron ante el juzgado de Instancia y este tuvo ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso , dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del Juzgador por el interesado de la parte recurrente. En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo declarando que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del Juzgador de instancia ( S.S.T.S. de 21 de septiembre de 1991, 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 26 de mayo de 2004, entre otras muchas).

Por lo que se refiere al contenido y a las características del contrato suscrito por las partes, nos encontramos en presencia, sin duda alguna , de uno de los temas más novedosos existentes en las relaciones entre las entidades bancarias y sus clientes. Nos estamos refiriendo al contrato de permuta financiera o swaps que, por sus propias características y por lo gravoso de sus consecuencias económicas para los clientes bancarios , viene propiciando una cascada de litigios Contenciosos en los tribunales. El origen de este tipo de contratos, está en el incremento de los tipos de interés en el mercado crediticio durante los años 2.000 y siguientes. Quizás por ello, muchas entidades bancarias empezaron a ofrecer a sus clientes unos productos financieros que les permitiese limitar , en lo posible, las graves consecuencias que para sus economías podría tener las subidas de los tipos de interés en el mercado crediticio, especialmente en el hipotecario. En este sentido, el art. 19 de la Ley 36/2003 de Medidas de Reforma Económica, señala que "las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento , producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés. Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el art. 48.2 de la Ley 26/1988 , de 29 de julio , de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito. Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a las ofertas vinculantes previstas en el art. 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios". En los mismos términos, en la Exposición de Motivos de dicha norma se dice que "otro de los ámbitos que requieren de urgente actuación lo constituye el mercado hipotecario, que gracias a su intenso desarrollo ha facilitado el acceso de muchas familias a una vivienda en propiedad. No obstante, resulta conveniente adoptar medidas para promover la competencia y atemperar la exposición de los prestatarios a los riesgos de tipos de interés, propios del mercado financiero. Para ello, se avanza en la facilitación y abaratamiento de las operaciones de novación y subrogación hipotecaria y se promueve el desarrollo y difusión de nuevos productos de aseguramiento de los riesgos de tipos de interés".

El legislador, por lo tanto , es evidente que pretendió proteger a los clientes de productos bancarios de subidas de tipos de interés que, en el futuro , pudieran sufrir sus préstamos e hipotecas. Ahora bien, se trataba de una simple estimación de futuro por cuanto no estaba nada claro que el Euribor evolucionase al alza a partir de año 2.003, prueba de ello es que, es un hecho notorio y por todos conocido, la bajada constante del Euribor desde entonces hasta llegar a colocarse a mínimo históricos. Así pues, en realidad estos contratos que inicialmente pretendían proteger de riesgos a los clientes bancarios frente a la subida de tipos de interés, se han convertido en unos productos muy interesantes para que las entidades de crédito puedan seguir manteniendo sus márgenes comerciales con cargo a sus clientes y todo ello en tiempos de reducción de tipos de interés, saliendo pues así a la luz la vertiente especulativa que tales contratos pueden llegar a tener. Es cierto, no obstante , que las autoridades monetarias europeas han mantenido versiones contradictorias en cuanto a las causas y soluciones a la grave crisis económica que padecemos y a la evolución de los intereses, pero no lo es menos que la previsión a la baja de los interés era una posibilidad anunciada y pública, siendo otro hecho notorio que las entidades financieras conocen con antelación la evolución del sector, previsiones luego totalmente confirmadas con el brusco descenso experimentado por los tipos de interés.

Los contratos como el que ahora nos ocupa se consideran por todos los expertos como productos complejos, siendo caracterizados por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de abril de 2011 como de un contrato principal, atípico, bilateral, sinalagmático y aleatorio, en el que las partes quedan obligadas a intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados al nominal de referencia , y mediante la fórmula de la compensación, durante los períodos que se establezcan hasta el vencimiento del contrato. En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 18 de enero de 2001 indica que " se trata de contratos atípicos, pero lícitos al amparo del art. 1.255 C.C . y 50del C. Comercio , importados del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto , pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes , de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa , acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes". Así pues estamos ante un contrato en virtud del cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un determinado tipo de interés (fijo contra variable o variable contra variable) calculado sobre un determinado importe de capital , por lo tanto no se pagan intereses remuneratorios ni moratorios a consecuencia de un capital recibido, sino de un acuerdo con obligaciones recíprocas que dependiendo de un hecho imprevisto (subida o bajada de tipos de interés) una u otra parte vendrá obligada a pagar una cantidad de dinero , pero no en concepto de intereses sino en cumplimiento de un contrato aleatorio. De ahí el denominativo inglés swap, que significa canje o trueque ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 22 de junio de 2010 ).

Lo que nadie puede discutir es que todo cliente bancario merece una protección adecuada. Recordemos que el art. 9.2 de la CE establece que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Por lo tanto, los Jueces y Tribunales , como integrantes de los poderes públicos constitucionales, tienen el deber de velar por que las condiciones entre las partes estén presididas por el principio de igualdad real y efectiva y remover los obstáculos que lo impidan, y especialmente en los supuestos como el que nos ocupa donde el contrato bancario es redactado unilateralmente por una sola de las partes , la entidad bancaria, y sin participación alguna por parte del cliente que, no olvidemos, no tiene la misma capacidad económica ni jurídica que la entidad bancaria , en el sentido de que debe limitarse a suscribir un contrato bancario cuyas cláusulas y condiciones ya están prefijadas de antemano por el banco. Por estas razones, la Sala no comparte, desde el punto de vista estrictamente jurídico, las manifestaciones contenidas en el escrito de recurso de apelación en el sentido de que no consta en la causa la existencia de razones que invaliden el hecho de que la actora y su esposo carezcan de aptitud intelectual para comprender el alcance y contenido de la permuta financiera, ya que consta que la Sra. Celia es ama de casa y su esposo trabaja de albañil sin que esté demostrado que tengan estudios o preparación bastante para comprender y entender lo estipulado en un contrato tan complejo como el que ahora nos ocupa. Compartimos con la entidad bancaria que el contrato suscrito no fue un seguro, pero este es uno de los hechos donde radica, precisamente , el error en el consentimiento prEstado , por cuanto de una forma encubierta y poco clara se hizo creer erróneamente a los clientes bancarios que sí estaban firmando una especie de seguro frente a la subida de interés de su hipoteca, pero sin ser informados debidamente de los riesgos asumidos y de las consecuencias tan gravosas que ello les podría acarrear.

Desde luego, cualquier interpretación que hagamos de los Derechos y obligaciones asumidos por las partes en el contrato bancario objeto de autos, ha de partir de dos principios básicos en nuestro Derecho privado, el primero que es que todo Derecho debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y el segundo es que la ley no ampara el abuso del Derecho o el ejercicio antisocial del mismo, tal como señala el art. 7 del Cc . En este sentido es preciso resaltar un deber fundamental de las entidades bancarias y, en consecuencia, un Derecho correlativo de los usuarios bancarios , de información por cuanto ello puede tener una importancia básica respecto al consentimiento prEstado. En efecto, la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su art. 48.2, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, siquiera en términos de mera generalidad, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los Derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación. El art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores indica que las empresas de servicios de inversión deben clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas, siendo evidente la condición de minorista de la actora por cuanto no consta que tuviera experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y de valorar correctamente los riesgos, tal como indica el precepto jurídico antes indicado. Precisamente por esta razón a la actora , dedicada a las labores de su casa, se le ha de reconocer la mayor protección que expresamente establece dicha norma, concretamente en cuanto a la obligación del banco de prestar información al cliente especialmente sobre los riesgos asumidos, como señala el art. 79 bis de la referida norma. El RD 629/1993 , en su art. 14.2 establece que los contratos-tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y Resolución anticipada , el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate , se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda. En el R.D. 217/2008, revocatorio del anterior, se disciplina un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado , que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. Por otro lado, la Ley 47/2007 , en aplicación de la Directiva Comunitaria 2006/73, establece la obligación de las entidades de crédito de elaborar el llamado test de conveniencia o idoneidad para determinar la capacitación del cliente, con información de los riesgos conexos del producto financiero. En la misma línea, el art. 79 bis de la LMV estable que si el producto es de los considerados complejos, como ocurre con el que ahora nos ocupa , aún cuando la iniciativa parta del cliente la entidad está obligada a realizar el test de conveniencia. Por lo demás, del RD 217/2008, antes indicado, se deduce también que la entidad bancaria que preste servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, debe obtener del cliente la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Esa información se plasma en los denominados test de idoneidad y de conveniencia. En último lugar, es también interesante referirnos la Ley 7/1998, donde se rechazan todas las cláusulas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles , al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno Derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato.

Pues bien, a pesar de que tales disposiciones legales obligaban a la entidad bancaria demandada a informar a sus clientes sobre los riesgos del producto ofertado y a efectuar el conocido como test de conveniencia o idoneidad, nada de esto consta haber cumplido por cuanto si observamos el contrato suscrito , en las condiciones particulares existe un apartado con el título de INFORMACIÓN AL CLIENTE SOBRE LA NEGOCIACIÓN CON DERIVADOS. En dicha cláusula se indica, en una clara formula tipo o prefabricada por el banco, que se informa al cliente de que la contratación de derivados conlleva una serie de riesgos conforme a la evolución que experimente el tipo de interés variable y que, en caso de cancelación anticipada, pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada final de la permuta. Como puede verse, ninguna mención concreta ni a los riesgos asumidos por el cliente como consecuencia de la posible evolución de los tipos de interés, ni a su cuantificación, ni a su clasificación como cliente minorista , ni al momento en que se puede materializar, vulnerándose así la legislación citada y todo ello afectando y viciando, lógicamente, el consentimiento prEstado por este.

Es más, por la entidad bancaria demandada y ahora recurrente, ni tan siquiera se ha cumplido con la normativa MIFID, transposición a la normativa española de la Directiva 2004/39/CE, sobre los mercados financiaros y la Directiva 2006/73/CE y el reglamento 1287/2006 y la Circular del Banco de España 8/1990 del 7 de septiembre, sobre la información a prestar a los clientes en cuanto a los riesgos asumidos y a la realización de un test d conveniencia. Pues bien , es claro que al no constar la realización del referido test ni la información precisa sobre los riesgos, no se debió de concertar el producto objeto de autos , según la normativa señalada.

Sobre la capacidad y experiencia de la actora y su esposo, ya antes hemos indicado que ella es ama de casa y que su marido trabaja como albañil, recordando nosotros que la entidad bancaria no acreditado la supuesta experiencia y capacidad de los clientes en la celebración de ningún producto bancario similar al que ahora nos ocupa , lo que se indica a los efectos del art. 217 de la LEC . De cualquier forma, indicamos que si la entidad apelante hubiera cumplido con las obligaciones impuestas por la legislación bancaria y hubiese realizado el llamado test de idoneidad y capacidad del cliente, fácilmente hubiera llegado a la conclusión de que la actora era ama de casa y su esposo albañil y, en modo alguno, se les puede presumir experiencia o capacidad en contratos de permutas financieras por el simple hecho de que hubieran firmado un de estos contratos.

Veamos ahora un claro supuesto que revela la distinta posición de las partes contratantes, en lo que se refiere a un Derecho básico de todo consumidor bancario sobre la cancelación anticipada del contrato, llegando nosotros a la conclusión de no existe un justo equilibrio de las contraprestaciones económicas de las partes lo que , lógicamente, supone un claro supuesto de error en la prestación del consentimiento en los términos que indican los arts. 1265 y 1266 del Cc . Así es, en la cláusula cuarta de las condiciones generales se dice que la entidad bancaria podrá cancelar anticipadamente el contrato en los siguientes casos en diferentes supuestos , fallecimiento del cliente , incumplimiento del cliente de cualquiera de sus obligaciones, cuando el cliente de forma generalizada incumple sus obligaciones con terceros o tiene lugar el embargo de sus bienes o se iniciaren contra él acciones judiciales que incidan en su insolvencia o cuando se produzca una disminución notoria de su patrimonio, por cualquier causa, o cuando se compruebe ocultación o falseamiento de los datos aportados por el cliente al banco o cuando el cliente acuerde su liquidación o disolución, y también se dice que el cliente puede desistir del contrato avisando al banco por escrito con una antelación de quince días sobre la fecha en que se pretenda dejar sin efecto el contrato y, en estos casos, el banco procederá a repercutir al cliente el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada. Es decir, que si el producto ha empezado a desplegar sus efectos, el banco puede cancelar anticipadamente el contrato sin que conste para dicha entidad que consecuencias se derivan para ella , pero si es el cliente quien desiste del contrato, el banco le repercutirá el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación. Ello quiere decir , que en el supuesto de que el cliente bancario decidiese optar por cancelar anticipadamente el contrato, se le penalizará por el importe que resulte de los cálculos, se entiende que realice el banco, para llevar a cabo la cancelación, pero sin que conste ninguna información sobre las formas de efectuarse el cálculo de tal decisión de cancelación o de realizarse la liquidación o, en definitiva, que coste económico va a traer para el cliente lo que, en realidad, supone una clara y evidente infracción de lo dispuesto en el art. 1256 del Cc por cuanto se está dejando al arbitrio de una sola de las partes , en este caso de la entidad bancaria, la validez y el cumplimiento de una parte muy importante del contrato. En definitiva, la entidad bancaria recurrente no informó al cliente de forma precisa y correcta sobre las consecuencias de la cancelación anticipada, utilizando una cláusula para ello de muy difícil explicación para el cliente al no proporcionarle datos objetivos informativos necesarios para poder comprender las consecuencias económicas negativas que tendría en el supuesto de hacer uso de dicha facultad de cancelación. En cambio, si es el banco quien decide resolver el contrato de forma anticipada el tratamiento fijado en el contrato es totalmente distinto, por cuanto nada se dice sobre las consecuencias que para la entidad bancaria tendría tal conducta, lo que literalmente significa que una clara falta de equivalencia entre las contraprestaciones económicas de las partes y una evidente falta de buena fe contractual. Otro tanto cabe decir del contenido de las liquidaciones a efectuar por la entidad bancaria en cuanto a las cantidades que tienen que abonar, por un lado, el banco y , por otro, el cliente. En efecto, siendo el tipo de interés fijo del 4 ,834% que deben satisfacer los clientes, mientras que la entidad bancaria de satisfacer un tipo de interés variable de referencia Euribor a 12 meses, esto significa un claro desequilibrio entre las contraprestaciones de las partes, por cuanto siendo presumible la tendencia bajista del Euribor, el cliente siempre asume y con independencia de que el Euribor este muy por debajo, la obligación de pagar el 4,834%, mientras que el banco solo debe pagar el importe que resulte de aplicar el Euribor a 12 meses pero sin suelo o limitación alguna. Prueba de todo ello es el resultado final de la aplicación de las liquidaciones practicadas , claramente favorables a la entidad bancaria.

CUARTO.- Uno de los apartados más importantes resaltados por la entidad bancaria recurrente hace referencia al vicio del consentimiento contractual prEstado por el cliente bancario, invocando por ello la infracción de los arts. 1265 y 1266 del Cc sobre la nulidad del consentimiento prestado por error y los requisitos exigibles para que el error invalide el consentimiento. De la resolución recurrida se deduce que la actora incurrió en error a la hora de firmar el contrato por un conocimiento equivocado sobre el verdadero objeto y finalidad del mismo, precisamente por no haberle informado la entidad bancaria sobre los riesgos del producto y por ocultársele el previsible escenario de la evolución de los tipos de interés , elemento clave en el funcionamiento del producto.

Para la entidad recurrente los argumentos esgrimidos por la parte actora sobre la falta de información, no se corresponden con la realidad de los hechos por cuanto, se dice en el recurso, que la actora conoció a la perfección el contrato que había firmado y no le supuso sorpresa alguna constar un cargo a su favor en concepto de liquidación del IRS y lo, realmente ocurrido, es que la siguiente liquidación resultaría negativa debido a la constante bajada de los tipos de interés y ya no le resultaba interesante.

Como acertadamente señala la Sentencia de 14 de marzo de 2011 de la Audiencia Provincial de A Coruña, el error en el consentimiento tiene lugar cuando se desconoce lo que realmente se está contratando , y siendo un requisito esencial en todo contrato hemos de tener en cuenta que el consentimiento es un requisito cuya ausencia determina la nulidad contractual. El conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( SST.S. de 20 de abril de 2001 ). Según dispone el art. 1261 del Cc para que el error invalide el consentimiento, tal como establece el art. 1266 de la misma norma, es necesario que recaiga sobre la sustancia del objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que hubieran dado lugar a su celebración. Entendiendo la jurisprudencia que igualmente se precisa que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado. Por otro lado, para ser invalidante el error cometido en la formación del contrato , además de ser esencial ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de responsabilidad y buena fe del art. 7 del Cc . El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular , entendiendo este como desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando.

Pues bien, de una valoración en conjunto de la prueba practicada en los autos cabe llegar a la conclusión de que, tratándose el producto bancario objeto de contratación de un instrumento financiero complejo y de alto riesgo, la información prestada por la entidad bancaria fue, como mucho, muy deficitaria en cuanto a un elementos fundamental del contrato cual es el alto riesgo asumido por el cliente bancario. Así es , en ninguna parte del contrato consta que al cliente se le informase de las consecuencias que asumía por la contratación de un producto bancario de alto riesgo que, en muchas ocasiones, se ofertaba por las entidades bancarias como una especie de seguro de un tipo de interés y no es de extrañar que , en realidad, la parte actora pensara que estaba contratando un seguro para cubrir riesgos derivados del incremento de los intereses que su hipoteca pudiera tener y no frente a posibles bajadas, ante dicha falta de información. En todo caso, de lo que no cabe la menor duda es que , en el contrato, la entidad bancaria demandada no informó al cliente de las muy negativas consecuencias económicas que se podría producir, por cuanto sólo se indicó que las partes en suscribían un contrato de gestión de riesgos financieros donde, en la exposición de las condiciones generales, se hizo constar que el cliente comprendía los riesgos existentes y los aceptaba y que el riesgo consistía en que, conforme a la evolución que experimente el tipo de interés variable, el cliente puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al tipo fijo Superior a la que le corresponda cobrar por la liquidación del tipo variable

De la documentación obrante en las actuaciones y de la legislación antes indicada se desprende que el contrato de permuta financiera de tipos de interés , constituye un producto financiero cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad , por ello es evidente que para su comprensión y correcta valoración se requiere una formación financiera claramente Superior a la que posee la clientela bancaria en general por cuanto, la clientela tradicional, conoce los productos típicamente bancarios que han venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias en nuestro país (contratos de depósito, cuenta corriente, préstamo, etc), pero le resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener, movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes del vencimiento. Es por ello , en estos casos, las entidades, deberían realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que este comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y en conclusión , las entidades antes de formalizar la contratación de estos productos deberían cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tan importantes como el hecho de que , bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas), las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser muy negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar y , en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores , cuando mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar, para el período residual de vigencia de la permuta financiera.

Pues bien, de las pruebas practicadas no consta acreditado que por la entidad bancaria recurrente haya dado cumplimiento a ese deber de información sobre las circunstancias relevantes y sobre los altos riesgos asumidos por el cliente y derivados del producto contratado, muy especialmente la posibilidad de caídas muy pronunciadas en la evolución de los tipos de interés y, en consecuencia , del Euribor y de las consecuencias que ello pudiera comportar al cliente que, no olvidemos, se trataba de un ama de casa y de un albañil y que no tenían ni conocimientos ni capacidad para valorar y conocer las previsiones bajistas de los intereses.

La Sentencia de la audiencia Provincial de Pontevedra de 7 de abril de 2010, citando la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón de 21 de enero de 2010, indica que la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los Derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren , lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio. Si ello debe ser así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, que ha venido mereciendo durante los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación que tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general , en un empeño por dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, en el que concurren, no sólo comerciantes más o menos avezados, sino todos los ciudadanos que de forma masiva celebran contratos con bancos y otras entidades financieras, desde los más simples , como la apertura de una cuenta, a los más complejos, como los productos de inversión con los que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del "dónde hay que firmar" que se había instalado en éste ámbito, presidido por las condiciones generales, y a la que ya aludía el profesor Garrigues en su clásica obra Contratos bancarios.

En conclusión, la Sala comparte los argumentos contenidos en la Resolución recurrida y, en consecuencia, se desestima en su totalidad el recurso de apelación interpuesto puesto que , habiendo suscrito las partes un producto financiero complejo y de alto riesgo, adecuada y necesariamente se debió informar al cliente que una bajada de los tipos de interés le podría ocasionar importantes pérdidas económicas y que las previsiones en torno a la evolución de los mercados financieros carecían de la conveniente nota de seguridad. Se dan pues todos los requisitos que exige el art. 1266 del Cc para que el error invalide el consentimiento prEstado por la actora, por cuanto fue esa falta de información sobre los riesgos asumidos y sobre la posibilidad de tener importantes pérdidas económicas , lo que motivó un error, que es invalidante, sobre un elemento básico del contrato y sobre condiciones que, de forma principal, motivaron la celebración del contrato. Nosotros no podemos compartir, hablando jurídicamente, lo que dice la entidad apelante sobre que el cliente fue informado de todas las características del producto, que el mismo contrato es claro y sencillo y se indica expresamente sobre la posibilidad de obtener resultados negativos , porque la mera indicación contractual de que en caso de que la evolución de los tipos de interés sea contraria a la esperada el cliente puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al tipo fijo Superior a la que le corresponda cobrar por la liquidación del tipo variable, resulta totalmente deficitaria a los efectos antes indicados, teniendo en cuenta las graves consecuencias económicas negativas que se podrían producir para el cliente. Cliente a quien no se le puede imputar del error sufrido por cuanto no siendo una persona con conocimientos y experiencia en la suscripción y negociación de tales productos y aún a pesar de haber actuado con una diligencia media, mal pudo conocer o prever los riesgos asumidos por la firma de un producto financiero muy complejo. Es precisamente esa falta de información precisa, correcta, adecuada y necesaria por parte de la entidad bancaria, sobre las características del contrato objeto de autos, lo que supone la existencia de un error excusable para la entidad actora sobre cuestiones esenciales del negocio contratado y con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 1300 del Cc , la declaración de nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros suscrito entre las partes y objeto de autos resulta ajustada a Derecho.

QUINTO.- En último lugar la entidad recurrente alega la supuesta infracción procesal consistente en que, por el Juzgado de Primera Instancia , se acordó como prueba el interrogatorio de la parte actora pese a que por la demandada, con anterioridad a la celebración de la vista, había renunciado a su práctica y , por ello, solicita la declaración de nulidad de actuaciones desde la celebración de la Audiencia previa. Desde luego, los hechos procesales obrantes confirman la versión dada por la defensa de la entidad bancaria y, de haber concurrido el supuesto excepcional previsto en el art. 453 de la LEC, la Jueza de Primera Instancia debió de haber razonado y motivado detalladamente las circunstancias y los motivos que lo justificaban, por cuanto si bien es cierto que el art. 282 de la misma norma permite que el tribunal pueda acordar de oficio que se practiquen determinadas pruebas, ello solo puede suceder cuando así lo establezca la ley.

Ahora bien , no es parecer de la Sala que la práctica de la prueba de interrogatorio de la actora, inicialmente propuesta por la parte demandada y admitida por el Juzgado, haya causado indefensión o perjuicio material alguno a la entidad bancaria cuya defensa participó activamente en el desarrollo de la vista. La pretensión deducida por la parte apelante , en cuanto a la petición de nulidad de actos procesales , exige para ser estimada de dos requisitos que tanto por la Ley Enjuiciamiento Civil, art. 225, como por la Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 238.3, exigen. La primera es la infracción de una norma imperativa procesal de carácter esencial y, la segunda, es que, además, se haya podido producir indefensión. La indefensión viene definida por el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 16 de enero de 1992 , en posición constantemente reiterada, como aquella limitación de los medios de defensa producidos por una inadecuada actuación de los órganos judiciales. Por lo demás , es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional, véanse por ejemplo las Sentencias de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987, que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone, tanto para las partes, como para el principio de celeridad y economía procesal que constituye una de las metas a cubrir por la Justicia como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo se hace a los órganos judiciales ( SAP de Madrid, Sec. 12 de 18/03/11 ). Pues bien, conforme a dicha jurisprudencia es claro que para poder decretar la nulidad de actuaciones judiciales por la causa tipificada en los arts. 238.3º de la L.O.P.J. y 225.3º L.E.C., es necesaria la concurrencia clara y cumulativa de tres requisitos: 1º Infracción de norma procesal, 2º producción de efectiva indefensión como consecuencia de dicha infracción y 3º denuncia previa de la infracción si fuera posible y , en el caso objeto de autos, no consta que la practica de la prueba de interrogatorio de la actora haya causado indefensión o perjuicio material relevante a la entidad ahora recurrente y sin que, tal actuación procesal, justifique una medida tan excepcional cual es la declaración de nulidad de actuaciones.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto, las costas procesales causadas en esta alzada se han de imponer a la entidad recurrente, art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Banco Popular Español SA , frente a la Sentencia dictada en autos el día 30 de septiembre de 2011 por el juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes en el Procedimiento Ordinario nº 374/2010, cuya resolución ratificamos en su totalidad.

Las costas causadas y derivadas de este recurso se imponen a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior Sentencia por el IImo. Sr. ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha. Doy fe.