Sentencia Civil Nº 37/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 617/2011 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00037/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21 BIS

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100027 /2013

Rollo: RECURSO DE APELACION 617 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 893 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID

Ponente: ILMO. SR. DON RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

MB

De: Sixto

Procurador: MARIA TERESA PUENTE MENDEZ

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a veintiséis de febrero de dos mil trece. La Sección Vigésimoprimera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 893/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandado: Don Sixto , y de otra, como Apelados-Demandados: Doña Elisa , Don Jesús María , Sacyr SA, Valle hermoso y Don Pedro Jesús .

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DONRAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Madrid, en fecha 15 de septiembre de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por Dª Elisa , representada por el procurador Dª ADELA CANO LANTERO y asistida por el letrado D. CARLOS VILA CALVO contra CONSTRUCTORIA SACYUR S.A. y VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION S.A.U. representados por el procurador D. GABRIEL DE DIEGO QUEVEDO y asistidos por el letrado D. ALEJANDRO MARTINEZ MANZANO, Jesús María , D. Pedro Jesús , representados por el procurador D. JESUS VERDASCO TIRGUERO y asistidos por el letrado D. DACIO RODRIGUEZ RUIZ y D. Sixto representado por el procurador Dª. TERESA PUENTE MENDEZ y asistido por el letrado Dª. MARTA PALACIOS MORALES debo condenar y condeno solidariamente a CONSTRUCTORIA SACYR S.A. y VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION S.A.U. a abonar al actor la cantidad de 5.274,54 euros, debiendo abonar, además la promotora VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION S.A.U. la cantidad de 524,55 euros y debo absolver y absuelvo a los demás codemandados sin hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Don Sixto , admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 19 de febrero de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de febrero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales. La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Sixto interpone apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que estima parcialmente la demanda condenando solidariamente a las codemandadas SACYR y VALLEHERMOSO y absuelve a los demás codemandados sin expresa condena en costas. Refiere el recurrente que la demanda fue presentada por doña Elisa frente a la Promotora VALLEHERMOSO y la Constructora SACYR. Que los defectos objeto de reclamación se describen pormenorizadamente en la demanda y en el documento número 4, informe pericial elaborado por el Arquitecto don Evelio . Que las codemandadas solicitaron la llamada al proceso, entre otros, del ahora recurrente, dando traslado a la actora que se opuso a tal intervención. Por auto de 30 de septiembre se acordó admitir la entrada al proceso de, entre otros, al ahora apelante. Que en la sentencia de primera instancia ha resultado absuelto, estimando parcialmente la demanda contra la promotora y la constructora, sin condena en costas. Aduce el recurrente que deben imponerse las costas a quien solicitó la intervención, que los desperfectos que se desprendían del informe pericial de la actora eran menores y que las propias demandadas SACYR y VALLEHERMOSO reconocen y mantienen que lo reclamado son cuestiones muy puntuales, menores, de acabado. Por todo ello, el recurrente solicita la imposición de costas a quien solicitó la intervención.

SEGUNDO.-Es verdad que el 5 de septiembre de 2008, cuando tuvo lugar la solicitud de llamada al procedimiento del ahora recurrente, aún no había entrado en vigor la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, que fue publicada por el BOE de 4 de noviembre de 2009, con una vacatio legis de seis meses desde su publicación, y que introdujo el apartado 5º en el articulo 14 LEC , que establece que 'Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta ley '.

Sin embargo, la conveniencia de esa expresa previsión del legislador no significa que antes de esa modificación legal no se pudiera llegar a la misma imposición de costas, que, aun sin contar con un precepto legal que expresamente previera ese concreto supuesto, hallaba cobertura legal en el principio del 'alterum non laedere'. En este sentido resulta ilustrativa la STS 18 marzo 1997 , que ya expresa que quien ejercita una facultad hace mal uso de ella, ha de pechar con las consecuencias perjudiciales de su actuar, ya que el Juez no puede declarar «in limine» mal traído al juicio a ningún demandado, siendo éstos los que han de oponer la excepción, que de prosperar ha de producir su absolución y consiguiente condena en costas a la parte contraria por su indebida llamada al pleito, y 'que la situación anómala de demandar a aquellos respecto de los que se afirma no pedir nada y hacerlo sólo de modo cautelar para evitar que los demás puedan alegar litisconsorcio pasivo necesario, ha de regirse por el principio de «autorresponsabilidad de la parte», que no puede impedir que tales demandados se defiendan y pidan su absolución y las costas para quien les ha llamado indebidamente'. Doctrina que, aunque referida al supuesto de litisconsorcio, resulta de plena aplicación al supuesto sometido a la consideración de la Sala.

En consecuencia, tanto en el antiguo régimen legislativo, como en el ahora vigente, las costas causadas por quien se ve obligado a intervenir en un proceso judicial han de ser impuestas a quien, injustificadamente, promovió esa intervención -en este sentido se pronuncia, por ejemplo, la SAP Valencia, Sección 6ª, 25 octubre 2012 -.

En el caso que estudiamos, la llamada al pleito tuvo lugar a instancia de los codemandados VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION y SACYR, resultando absuelto el apelante en primera instancia, siendo los defectos detectados menores o de simple acabado, como se refleja en la sentencia de primera instancia. De ello deducimos que el llamamiento a tercero resultaba innecesario, por lo que debe revocarse parcialmente la sentencia apelada, en el único sentido de condenar en costas de primera instancia ocasionadas a don Sixto a las codemandadas CONSTRUCTORA SACYR SA y VALLERMOSO DIVISION PROMOCION SAU.

TERCERO.-Procede por todo lo expuesto la estimación del recurso de apelación y la parcial revocación de la sentencia apelada, debiendo dictarse en esta alzada otra que imponga las costas de primera instancia causadas a don Sixto a las codemandadas CONSTRUCTORA SACYR SA y VALLERMOSO DIVISION PROMOCION SAU.

La estimación del recurso de apelación conlleva que no hagamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, artículo 398 LEC , debiendo procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir, si se hubiera verificado.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por don Sixto , contra la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Madrid en el Procedimiento Ordinario 893/2008, revocamos parcialmentela expresada resolución, en el único sentido de imponer las costas de primera instancia causadas a don Sixto a las codemandadas CONSTRUCTORA SACYR SA y VALLERMOSO DIVISION PROMOCION SAU. Se ratifican expresamente el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir, si se hubiera verificado.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.