Sentencia Civil Nº 37/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 525/2012 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00037/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 525/12

JUICIO ORDINARIO Nº 519/08

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 2 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 37/13

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 24 de enero de 2013.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 519/08 -Rollo nº 525/12-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Javier, entre las partes: como actor Dª Nieves , representado por el/la Procurador/a Dª Rosa N. Martínez Martínez y dirigido por el Letrado D. Pedro Manresa Durán, y como demandado D. Eliseo , representado por el/la Procurador/a D. Francisco Rubio García y dirigido por el Letrado D. Ignacio Martínez García . En esta alzada actúa como apelante Dª Nieves y como apelado D. Eliseo . Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 519/08, se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Desestimo la demanda formulada por la Procuradora Rosa N. Martínez Martínez en nombre y representación de Dª Nieves contra D. Eliseo y absuelvo al demandado de la pretensión ejercitada por la actora, con expresa imposición a ésta de las costas procesales generadas en la instancia'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Dª Nieves que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Eliseo , emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 525/12, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 15 de enero de 2013 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia totalmente desestimatoria de la demanda interpuesta por su parte.

Como primer motivo, por el que solicita la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la misma, se alega la infracción de normas esenciales del procedimiento que han afectado a la posibilidad de defensa del apelante. Funda dicho motivo al haber aceptado expresamente el demandado en su contestación la ocupación de parte del terreno propiedad de la actora, en concreto de 232,31 m2, hecho este que supone una allanamiento parcial y que sin embargo no ha sido tenido en cuenta por el juez a quo al dictar sentencia desestimatoria, por lo que ésta debe de ser calificada como incongruente al dar menos de lo reconocido por la parte demandada en su contestación, por lo que entiende que se ha infringido el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 24 y 120 CE , debiendo decretarse la nulidad de la sentencia y volver a dictarse una nueva teniendo en cuenta esta circunstancias y resolviendo sobre la única cuestión que fue objeto del proceso tras la contestación, que no es otra que el total de la superficie ocupada, considerando que tal cuestión no puede ser resuelta por el tribunal de apelación al resolver este recurso pues ello afectaría a su derecho a la doble instancia.

Con relación a éste motivo la parte demandada y apelada se opone al mismo al entender que la sentencia es totalmente congruente y exhaustiva en relación a lo solicitado por las partes sin que sea posible apreciar incongruencia omisiva en las sentencias absolutorias.

Segundo : Dado que el apelante solicita la nulidad de la sentencia expresamente, esta es la primera de las cuestiones que debe de ser dilucidada en esta alzada, pues de estimarse que ha existido tal infracción procesal y que ello ha generado indefensión a la parte apelante no sería preciso entrar a conocer del resto del recurso de apelación que precisamente versa sobre el fondo de la acción reivindicatoria ejercitada.

Examinadas las alegaciones realizadas por el apelante debe anticiparse que no puede entenderse que exista una infracción de normas de procedimiento que justifique la nulidad pretendida pues no ha existido indefensión alguna para la parte apelante. Ello no significa que el recurrente no tenga razón sobre el fondo del asunto, cuestión que se examinará más adelante, pero sí indica que el posible defecto de la sentencia ni es de naturaleza procesal ni ha generado indefensión alguna, exigencias ambas que conforme al artículo 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil condicionan la posible nulidad de los actos procesales como es el dictado de la propia sentencia, sin que tampoco pueda considerarse que haya existido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la apelante. En tal sentido existe una doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, señalándose en la STC (2ª) nº 236/06, de 11 de septiembre que '... Este Tribunal ha afirmado reiteradamente que un error del órgano judicial sobre las bases fácticas que han servido para fundamentar su decisión es susceptible de producir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables. Sin embargo, también hemos aclarado que no cabe otorgar relevancia constitucional a toda inexactitud o equivocación padecida por un órgano judicial al resolver una cuestión sometida a su decisión, sino que para que se produzca tal afección es necesario que concurran determinados requisitos. En concreto, entre otras muchas, en las SSTC 245/2005, de 10 de octubre, FJ 4 , y 118/2006, de 24 de abril , FJ 3, declaramos que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y procede otorgar el amparo cuando la resolución judicial sea el producto de un razonamiento equivocado que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta su decisión, produciendo efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, siempre que se trate de un error que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, y que sea determinante de la decisión adoptada, constituyendo el soporte único o básico (ratio decidendi) de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en dicho error'.La Constitución ampara el derecho a la tutela judicial efectiva, configurada como un derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa a la parte pero motivada en garantía frente al arbitrariedad de los poderes públicos, configurando dicha motivación la expresión de los elementos y razones que justifican la decisión adoptada, tanto desde un punto de vista fáctico como desde un punto de vista jurídico. Ahora bien, tal como señala la STC (1ª) nº 325/05, de 12 de diciembre , tal motivación '... no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre, FJ 2 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 2)...'.

Partiendo de la doctrina constitucional anterior la apelante sustenta este motivo de recurso en la existencia de una motivación inadecuada al no tener en cuenta la posición de la parte demandada al contestar la demanda. Y como ya se ha anticipado no existe causa de nulidad alguna pues no puede considerarse que exista el error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta su decisión, pues el razonamiento judicial es congruente con la decisión adoptada al entender que no es posible determinar el alcance de la ocupación de acuerdo con el contenido de los propios informes periciales aportados por las partes y el realizado judicialmente por una posible indefinición de linderos, por lo que remite a un previo deslinde para poder estimar la acción reivindicatoria ejercitada en la demanda. Es cierto que dicha conclusión puede ser discutida, y de hecho lo es en el resto de los motivos de la apelación, pero tampoco ofrece duda alguna que si la misma es errónea o contraria a derecho es precisamente a través del recurso de apelación cuando se puede salvar dicho defecto por ser esta la finalidad propia de este recurso ordinario en el que no es ocioso recordar que el tribunal de apelación se sitúa en igualdad de condiciones que el juzgador de instancia a la hora de resolver sobre la valoración de la prueba practicada y el derecho aplicable así como su interpretación, con el único límite derivado de lo que es objeto del recurso de apelación, de manera que aquello que es aceptado por las partes y no recurrido queda inalterable y no puede ser modificado por el tribunal de apelación. Será éste el que resuelva definitivamente la contienda sin que entre los derechos reconocidos en la Constitución ni en las leyes procesales ni en la jurisprudencia que las ha interpretado se incluya un derecho a una doble resolución sobre el fondo, pues el derecho a la doble instancia no es un principio básico del proceso civil, entre otros motivos porque el legislador puede libremente, y sin vulneración de principio constitucional ni derecho fundamental alguno, eliminar el mismo (como ocurre en los juicios verbales de menos de tres mil euros) o condicionarlo al cumplimiento de cualquier tipo de exigencia legal (como la consignación para recurrir en determinados procedimientos). Además hay que tener en cuenta en este concreto caso que la resolución que se dicta no es de contenido procesal sino de fondo pues desestima la acción reivindicatoria por la falta de uno de los elementos básicos para la prosperabilidad de dicha acción y por ello en esta alzada puede volverse a examinar la concurrencia o no de tales requisitos lo que igualmente supondrá un examen del fondo del asunto.

Tercero : Resuelta la cuestión anterior, procede entrar al fondo del asunto examinando el motivo articulado a tal fin por el apelante. Considera que partiendo de la acción ejercitada, la reivindicatoria por invasión del demandado de la parcela de su propiedad identificado como la nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 en La Manga del Mar Menor (finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de San Javier), que yerra la sentencia apelada dado que ésta rechaza la demanda al entender que no concurren los requisitos necesarios para la estimación de la acción ejercitada, en concreto la identidad de las fincas, sin tener en cuenta que los hechos controvertidos quedaron fijados en la demanda y contestación en la discusión sobre el alcance de la ocupación parcialmente reconocida por la parte demandada y la existencia de buena o mala fe en su actuación. En tal sentido viene a entender que ha existido una indebida valoración de la prueba por el juzgador a quo, en especial los diversos informes periciales y en especial no ha tomado en consideración las conclusiones del informe del perito judicial, reiterando el carácter innecesario del ejercicio previo de la acción de deslinde, pues no existe confusión alguna dado el cierre de la parcela realizado por el propio demandado al realizar la construcción de su vivienda.

Por el apelado se opone a este motivo al entender que es imprescindible la acción de deslinde previa, pues tal como se resalta en el informe del perito judicial, los límites de las parcelas no son claros por errores en el planteamiento urbanístico de la zona y del propio Catastro, sin que se discuta en modo alguno la propiedad de las fincas sino los linderos de las mismas, haciendo referencia incluso a una posible falta de jurisdicción para la práctica de dicho deslinde al afectar a normas de planeamiento urbanístico del Ayuntamiento de San Javier.

Cuarto : Planteado en los términos anteriores las posiciones de ambas partes con relación a este motivo, previamente a su resolución es preciso dejar claro una serie de cuestiones. En primer lugar se hace preciso delimitar el objeto de discusión en este proceso y para ello nada mejor que concretar de forma literal que es lo que las partes pedían en sus respectivos escritos:

a.- Demanda: el suplico de la demanda presentada solicitaba que se dictase sentencia por la que ' ...se declare que el demandado ha ocupado la finca registral nº NUM001 , parcela nº NUM000 , del Registro de la Propiedad de San Javier, que esta finca es propiedad de mi mandante y que se condene al demandado a restituir a Dña. Nieves la referida finca, todo ello con expresa imposición de costas al demandado, por su temeridad y mala fe manifiesta, así como por ser preceptivas según Ley'. Queda claro que se ha ejercitado una acción reivindicatoria sobre la totalidad de la finca registral nº NUM001 , cuyo título de propiedad se aporta como documento nº 1 de la demanda, escritura pública de 30 de mayo de 1980. También se hace referencia a la mala fe del demandado si bien limitados sus efectos en el propio suplico de la demanda al ámbito de la condena en costas.

b.- Contestación de la demanda: por su parte el demandado en su contestación literalmente solicitó: ' Se desestime la demanda en los términos planteados de contrario, y se declare que la ocupación de la parcela NUM000 perteneciente a la actora por parte de mi representado se limita a 232,31 metros m2 de dicha parcela colindante con la 18, y que en todo caso la ocupación no atañe al terreno donde está edificada la vivienda del Sr. Eliseo '. En consecuencia, la contestación contiene un allanamiento parcial implícito (en cuanto no declarado expresamente) a la acción reivindicatoria si bien limitado a una parte de la parcela NUM000 cuya propiedad por la demandante no se discute, en concreto a 232,31 m2. Es cierto que en el cuerpo de la contestación se hace referencia a la existencia de una situación urbanística confusa (hecho primero) y plantea como mera hipótesis la necesidad de haber planteado previamente un deslinde entre las parcelas (hecho tercero); no obstante, tales alegaciones no dejan de tener este simple carácter de meros argumentos pues en todo caso admite la ocupación parcial de la propiedad de la parte actora. Se alega igualmente sobre la existencia de buena fe en la actuación del demandado a la hora de construir.

c.- Audiencia previa: en este acto, como se pudo apreciar el visionar la grabación del mismo, ambas partes fijaron los hechos controvertidos no en la concurrencia o no de los requisitos de la acción reivindicatoria, sino en el alcance de la ocupación realizada por el demandado, la totalidad de la parcela (600 m2) según la actora, o sólo 232,31 m2 según el demandado.

Desde este planteamiento no se entiende el contenido de la sentencia apelada pues en lugar de centrarse en el examen de los hechos controvertidos fijados por las partes, se hace eco de meras alegaciones de la parte demandada, que dicha parte no le da mayor importancia a los efectos de su petición en la contestación formulada, e interpreta de forma incorrecta el informe pericial del perito judicial, generando una confusión que le lleva a desestimar la demanda por la ausencia de uno de los requisitos de la acción reivindicatoria, en concreto la identificación de la finca reivindicada, con argumentos inaplicables al presente caso. Ello supone que debe anticiparse que el recurso será estimado y por ello esta Sala procederá a resolver sobre el fondo del asunto debatido entre las partes en los términos en los que ha quedado fijado por las mismas en sus escritos rectores de este proceso y que se han reproducido anteriormente, así como los hechos controvertidos fijados en la propia audiencia previa de este proceso ordinario.

Quinto : No obstante lo anteriormente señalado, y con el fin de dar respuesta a los argumentos de la propia sentencia que se revisa en esta alzada, hay que dejar claro que sí se dan todos y cada uno de los requisitos de la acción reivindicatoria, no sólo porque el propio demandado así lo reconoció parcialmente en su contestación, sino por su efectiva concurrencia en este caso. La acción reivindicatoria se configura como una acción de naturaleza real que puede ejercitarse contra cualquiera que perturbe o lesione la relación en que el titular del derecho se encuentra con la cosa. Es una acción de recuperación, pues su finalidad es obtener la restitución de la cosa que se encuentra indebidamente en poder de un tercero y también es una acción de condena dado que su estimación impondrá al demandado poseedor la obligación de devolver la cosa propiedad del demandante. Para su estimación es preciso que el actor acredite los tres clásicos requisitos jurisprudencialmente determinados: ' Los presupuestos de la misma, como se desprende del artículo 348 del Código civil y desarrolla la jurisprudencia, son el título de propiedad del demandante, la posesión por el demandado sin derecho a poseer e identificación de la cosa'( STS 6 de julio de 2006 ).

En el presente caso la discusión se centra en la concurrencia del requisito relativo a la correcta y completa identificación de la cosa que se reivindica. Ello supone la concordancia de la cosa que se reivindica con la identificación formal que se efectúa en la demanda en base a los títulos que se aportan. Este elemento es básico para que pueda prosperar la acción reivindicatoria, señalándose en la STS de 12 de marzo de 2012 que '... Pues así, como es doctrina jurisprudencial que no ha de confiarse a un necesario juicio de deslinde la determinación de la finca (S. 13 Oct. 1976, por todas), si es condición «sine qua non» la identidad inequívoca de la finca a reivindicar, lo que comprendería que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión, y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código Civil (S.S. 16 Jul. 1990, 5 Mar. 1991, 1 Dic. 1993 y 25 de mayo de 2000, entre otras muchas)',pudiendo añadirse que de acuerdo con la STS de 16 de octubre de 2006 , con cita en la sentencia de fecha 5 de febrero de 1999 que ' ... la de que la identificación de la finca ha de hacerse de forma que no ofrezca duda cuál sea la que se reclama, fijando con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y demostrando con cumplida probanza, que el predio reclamado es aquél al que se refieren los títulos y demás medios probatorios en los que el actor funde su derecho, identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos...'.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial anterior no existe duda alguna de la realidad de la identidad de la finca que es objeto de reivindicación. La misma aparece descrita en sus linderos y superficie en el título de propiedad aportado con la demanda y todos los informes periciales dejan claro la ubicación de la misma a través de los diversos planos y fotografías aéreas aportadas por los peritos en sus respectivos informes. Por otro lado la porción que se reivindica está perfectamente aclarada en la demanda, toda la parcela nº NUM000 propiedad de la actora en sus 600 m2 de superficie. Finalmente no existe duda alguna de la ubicación de la zona reivindicada pues la misma está cercada por la parte demandada por el vallado que rodea a su construcción lo que determina su perfecta identificación. La sentencia apelada confunde las dudas del perito judicial Sr. Luis Manuel con la falta de identificación y la necesidad de deslinde de las fincas. Basta examinar el informe pericial judicial para dejar claro que dicho perito plantea dicha duda, no con respecto a las parcelas litigiosas (la 17 y 18 fundamentalmente) sino con relación a todos los linderos de las parcelas ubicadas en la misma manzana, como consecuencia de las diferencias entre la cartografía existente y la propia realidad. Lo que el perito viene a señalar es que no es posible acudir a la cartografía que utilizan los peritos Sr. Andrés y Sr. Ildefonso (documentos 2 de la demanda y 1 de la contestación) para fundar ningún informe pericial, pero dicho perito no afirma que no sea posible identificar las parcelas propiedad de cada una de las partes que son objeto de discusión, se insiste las parcelas NUM000 y NUM002 por ser las mismas colindantes y ser aquella la parcela reivindicada, y de hecho a través de los criterios que desarrolla en el punto 3.4 de su informe pericial (' determinación de la cantidad de superficie ocupada'), folios 16 a 19 de dicho dictamen, lleva a cabo la delimitación espacial de las mismas y concreta el total de la superficie ocupada tanto en la fachada como en el fondo, dentro del espacio delimitado por el vallado realizado por el apelado en las parcelas de su propiedad.

Sexto : Señalado lo anterior debe entrarse a resolver sobre el objeto del litigio tal como quedó delimitado por ambas partes, esto es, la superficie total ocupada por el demandado. Las conclusiones de los tres peritos son diferentes en cada uno de sus informes:

a) El Arquitecto Don. Andrés (documento nº 2 de la demanda) no fija superficie alguna pero puede entenderse que del conjunto de sus conclusiones y en especial del examen del plano aportado como anexo VII de su informe para este perito está ocupada la totalidad de la superficie de la parcela NUM000 , partiendo de una superficie de 20 metros de fachada por 30 metros de fondo, lo que supone un total de 600 m2.

b)Los Arquitectos Técnicos Don. Ildefonso y Prudencio en su dictamen aportado como documento nº 1 de la contestación, tras discrepar de la valoración realizada por el perito del actora, en especial por considerarla contraria a los planos catastrales y a las normas subsidiarias del Ayuntamiento de San Javier, concluyen que el origen del problema radica en la no coincidencia entre la realidad y el catastro así como la ocupación por el vallado de un total de 232,61 m2, con 9,79 metros de fachada y 23,76 de fondo, aportando planos contenidos en el anexo III con la parte que considera ocupada.

c)Finalmente, el perito judicial Arquitecto Don. Luis Manuel , emite su informe sobre una premisa inicial, la imposibilidad de utilizar la cartografía existente para fijar la superficie ocupada, y viene a concluir en la ocupación por el vallado de la vivienda de un total de 417,46 m2 correspondientes a 17,57 metros de fachada y 23,76 metros de fondo, descontando la zona de dominio público marítimo.

Partiendo de estos tres informes periciales, este tribunal considera que debe prevalecer el informe del perito judicial y por ello declarar la ocupación de una superficie de la parcela nº NUM000 por el demandado de 417,46 m2. Los motivos por los que se da mayor prevalencia a este informe sobre los otros son varios. En primer lugar por ser el informe más completo de los tres que se han aportado a las actuaciones y en el que se lleva a cabo un razonamiento técnico perfectamente coherente, explicando de forma absolutamente razonada las conclusiones que alcanza, lo que permite a este tribunal seguir dicho razonamiento, a diferencia de los otros dos informes periciales que aunque bien desarrollados por sus autores, o bien pecan de escuetos (el del actor) o bien dejan algún aspecto sin explicar con ciertas contradicciones (el del demandado), haciendo este tribunal suya la crítica a dichos informes que se contiene en el informe del perito judicial. En segundo lugar porque el informe Don. Luis Manuel deja claro y justifica la imposibilidad de acudir a la cartografía existente para poder determinar la zona ocupada, criterio que fue el seguido por los dos peritos de parte, cada uno con el apoyo de planos diferentes, dada la falta de coincidencia de la realidad del terreno con la cartografía de todo tipo que se ha utilizado, desde los planos originales de parcelación y urbanización hasta los planos catastrales o de las normas subsidiarias del Ayuntamiento de San Javier, lo que implica que ambos informes parten de una base inadecuada para alcanzar conclusiones aceptables en lo que es el objeto del proceso. En tercer y último lugar porque, como ya se ha señalado anteriormente, el informe del perito judicial es el único que lleva a cabo una determinación de las parcelas discutidas, no sólo de las NUM003 y NUM000 propiedad de la actora, sino también de todas las parcelas que son propiedad del demandado lo que permite una idea más conjunta y completa de la zona discutida y ocupada por el demandado. En consecuencia, procede estimar este motivo de apelación y con él la demanda presentada, si bien parcialmente al reducirse la superficie que se declara ocupada a la cantidad de 417,46 m2, revocando la sentencia apelada.

Séptimo : Resta examinar la cuestión relativa a la buena o mala fe de la parte demandada. Lo primero que es preciso señalar es que para la estimación de la acción reivindicatoria ejercitada es indiferente si la actuación del poseedor no propietario al que se demanda es o no de buena fe por lo que ninguna efecto la posible declaración en tal sentido que se pueda hacer en la sentencia.

No obstante, como ya se ha anticipado en un fundamento de derecho anterior, lo cierto es que la parte actora sí introdujo tal cuestión en relación a la condena en costas de la primera instancia, posibilidad que únicamente se prevé en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los casos de estimación parcial de la demanda. Dado que esta es la situación que se ha dado al estimar el recurso de apelación interpuesto, procede examinar a estos solos efectos si concurre mala fe o temeridad en el demandado que justifique la imposición de las costas de la primera instancia. Y la respuesta a dicha cuestión debe ser negativa. La propia estimación parcial de la demanda demuestra que asistía parte de razón al demandado frente a la pretensión de la actora sobre la totalidad de la parcela nº NUM000 cuando no toda ella estaba ocupada por el Sr. Eliseo , no actuando este con temeridad alguna dado que reconoció la ocupación y centró la discusión sólo en la superficie que se ocupó, siendo necesario el informe pericial judicial para su definitiva delimitación. Por otro lado no constan requerimiento previos extrajudiciales para la solución del conflicto ni durante el desarrollo de las obras ni posteriormente, cuestión sobre la que no se ha planteado prueba alguna; también debe valorarse el hecho de que el proyecto se basa en unos planos que se han demostrado inexactos y contradictorios con otros planos que no han sido utilizados. En todo caso la posible mala fe sólo tendría sentido en el caso de que por el demandado se ejercitase una acción por accesión invertida y como mecanismo de defensa frente a dicha pretensión. Por todo ello procede aplicar el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Octavo : De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Nieves , contra la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Javier , en los autos de Juicio nº 519/08, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución y por la presente acordamos que, estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Martínez Martínez en nombre de Dª Nieves contra D. Eliseo , debemos declarar y declaramos que el demandado ha ocupado una superficie de 417,46 m2, en la forma señalada en el informe pericial judicial, de la finca registral nº NUM001 , parcela nº NUM000 del Registro de la Propiedad de San Javier propiedad de la actora, condenando al demandado a restituir dicha superficie a Dª Nieves , de acuerdo con el informe del perito judicial, en especial el documento nº 18 (plano de propuesta de parcelas resultantes) y todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas ni de la primera instancia ni de esta alzada.

Al haberse estimado el recurso de apelación procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.