Sentencia Civil Nº 37/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 249/2013 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00037/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2012 0009199

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000841 /2012

Apelante: Sixto

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: MARCELINO TAMARGO MENENDEZ

Apelado: BANKINTER S.A.

Procurador: MARINA GONZALEZ PEREZ

Abogado: BORJA FERNANDEZ DE TROCONIZ

S E N T E N C I A nº 37/14

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARIA GUTIÉRREZ GARCIA

Gijón, diez de febrero de dos mil catorce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000841/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249/2013, en los que aparece como parte apelante, Sixto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por el Letrado D. Marcelino Tamargo Menéndez, y como parte apelada, BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Marina González Pérez, asistido por el Letrado D. Borja Fernández De Troconiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 23-4-13 , en el P. Ordinario nº 841/12, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2013, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimado la demanda formulada por el Procurador Juan Ramón Suárez García, en nombre y representación de Sixto , contra BANKINTER SA, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en la misma, imponiendo al demandante las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de Sixto , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual una vez seguido por todos sus trámites se remitieron los autos a esta Sección, donde se registró al Rollo nº 249/13, señalándose para la celebración de Votación y Fallo el pasado 4 de febrero.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales correspondientes .

VISTOS, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. RAFAELMARTIN DEL PESO GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, la parte apelante en síntesis viene a reproducir sus argumentaciones esgrimidas en la instancia que a su juicio provocan el vicio de consentimiento contractual (error) debido a la falta de información imputable a la entidad sobre los riesgos de las hipotecas multidivisas concertadas por el actor con la entidad bancaria demandada a las que se refieren los documentos 5 y 6 de la demanda, la vulneración de normas imperativas de lo pactado y subsidiariamente la responsabilidad contractual de la entidad por inadecuada atención y gestión de los intereses del cliente en relación con el producto financiero de alto riesgo concertado.

SEGUNDO.Una adecuada solución a la cuestión debatida obliga a señalar en primer término que el recurrente se limita en la alzada a reiterar de forma bastante confusa además los argumentos de instancia sin rebatir motivadamente los razonamientos que contiene la apelada para rechazar la demanda interpuesta sobre los que no hace prácticamente ningún alegato, defectuosa técnica procesal que contraviene la esencia del recurso de apelación en el que la impugnación lo es del contenido de la sentencia de instancia, conforme al artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que obligaría sin más a confirmar la sentencia por sus propios fundamentos ya que no se combate en realidad su argumentación. Sentado lo anterior hemos de señalar los defectos de la demanda y del recurso en los que se cita una heterogénea mezcla de preceptos, algunos de ellos de sorprendente enlace con el asunto enjuiciado, como el artículo 120.4 del Código Penal que se invoca en la página 8 del recurso y otros derogados al tiempo de suscribir los contratos que se pretenden anular, concretamente los artículos 25 a 31 de la LGDCU de 1984 (página 11 de la demanda). También resultan difícil de precisar los términos de la demanda, pues adolece del rigor técnico exigible la confrontación entre lo que se pide expresamente en el suplico y su fundamentación, ya que de aquel se infiere que son dos las peticiones deducidas tanto en la demanda como en el recurso. La primera y pretensión principal de nulidad parcial de los contratos litigiosos en cuanto a las cláusulas referidas exclusivamente al tipo de interés del préstamo por concurrir el errorcomo vicio de consentimiento invalidante y subsidiariamente la responsabilidad contractual de la entidad bancaria por culpa en la gestión y asesoramiento a su cliente en relación con lo que se califica de producto financiero de alto riesgo, si bien en relación con la primera petición de la fundamentación de la demanda se infiere que, aunque no se trasluce ello en su debida integración con el suplico ni de la demanda ni del recurso de apelación, también se propugna la nulidad contractual con apoyo en el artículo 6 del CC , por vulneración de lo pactado de diversas normas imperativas que en dichos escritos se entremezclan, a la que debe, al menos formalmente, darse respuesta.

TERCERO.-Así las cosas y en cuanto a la nulidad que constituye el primero de los motivos, basta para rechazar la impugnación el primero de los argumentos que emplea la sentencia para desestimar la demanda, que en realidad no se combate en la alzada, consistente en la imposibilidad de declarar la nulidad parcial, con apoyo como dice la sentencia en el tenor de las del TS de 4 de diciembre de 1986 y 12 de noviembre de 1987 , que veda la declaración de nulidad parcial de determinadas cláusulas contractuales, en un negocio en el que se ha producido el error como vicio esencial del consentimiento, no escindibles del contrato que debe analizarse como un todo y por tanto la nulidad de aquellas sólo tiene sentido instando la nulidad contractual en su conjunto, lo que ya de por sí provoca la desestimación de este motivo. No obstante lo dicho, el supuesto error y consiguiente vicio del consentimiento deriva tanto de la naturaleza del contrato, como de la ausencia de información suficiente, invocando en apoyo de su tesis una prolija cita de preceptos y jurisprudencia referidas en gran medida a la contratación de otro tipo de productos, como las permutas financieras. Pese a que la demanda también se distingue por la singular parquedad expositiva de los hechos que la fundamentan, pues es la fundamentación jurídica la que constituye la práctica totalidad de su contenido desde la página 4 a la 56, cuando resulta sin embargo esencial para su pretensión tanto la descripción del clausulado contractual que se impugna, como los antecedentes y el íter formativo de la voluntad en la relación cliente-banco que dio lugar a la perfección de estos dos contratos y los perjuicios irrogados, puede colegirse que el demandante, odontólogo de profesión decidió cancelar dos hipotecas preexistentes (una de ellas con BANKINTER) y suscribir dos préstamos hipotecarios con la demandada (documentos 5 y 6) mediante la modalidad de hipoteca multidivisa, concertados en Yenes y utilizando como tipo de interés el LIBOR, con variación mensual. Desde esta óptica debe precisarse en primer lugar la diferencia de este contrato con las permutas financieras (SWAP) cuya naturaleza como producto complejo y especulativo ha sido puesta de relieve por esta Sala, entre otras en sentencia de 24 de Enero de 2013 y las que en ella se citan, pues si bien sentencias como la de la AP de Barcelona de 7 de noviembre de 2013 lo califica de producto complejo, no puede equipararse a las permutas financieras para identificar ambos productos y exigir el mismo nivel de información. Pues éstas son por su propia naturaleza un producto especulativo para ambas partes, de riesgo y complejo en la determinación de su operatividad que se ofertó por las entidades bancarias a los usuarios con un fin por completo alejado de su verdadera entidad, naturaleza y efectos, como es el de servir de seguropara precaverse de las consecuencias de las subidas de tipo de interés, a veces vinculados a préstamos con cláusulas de suelo, con lo que se traduce causar un perjuicio mayor a los usuarios, a quienes no se les informa del riesgo del producto, de la compleja operatividad del swap con la que no están familiarizados (especialmente cuando se producen bajadas de tipos con respecto a los distintos índices que contempla el swap), tratándose como decimos, de un producto especulativo y de alto riesgo, del que no se informa, como tampoco de la forma de calcular las liquidaciones, de difícil inteligencia salvo que se detallen en simulaciones completas y adaptadas al grado de conocimientos de cada cliente y con importantes costes adicionales que también se ocultan, como el de cancelación anticipada, lo que ha llevado a la Sala a perfilar las condiciones de la información en esta clase de contratos y declarar la nulidad si no ha habido información adecuada a las condiciones del sujeto que se haya traducido en la existencia de un error esencial y excusable o invencible. Sin embargo en este caso el producto no es sino un préstamo hipotecario en una moneda extranjera que contiene un tipo de interés variable con referencia al índice LIBOR que constituye una tasa de referencia internacional respecto a determinadas divisas, en este caso el yen japonés, cuya concreción del tipo viene determinada por la evolución de este índice y especialmente por las fluctuaciones de dicha moneda respecto del euro. En definitiva es un préstamo a interés variable que utiliza como referencia el LIBOR, índice a 6 y 3 meses que es habitual en préstamos hipotecarios en otros países fuera de la Unión, como EEUU e incluso en alguno perteneciente a la UE, como Gran Bretaña, que representa la aplicación de un interés referencial similar al EURIBOR, de hecho la complejidad en la determinación de los intereses del préstamo no es muy superior a la que se incorpora a las escrituras que toman como referencia el EURIBOR. En definitiva la moneda en que se verifica el préstamo y el índice empleado no desvirtúan la naturaleza del contrato convirtiéndolo en un producto de inversión de capital en un mercado extranjero, como se califica en la demanda, ni en un producto especulativo para ambos contratantes, y ni siquiera para el prestatario, como afirma la sentencia en su fundamento jurídico quinto, por mas que éste, -al igual que en todo préstamo a interés variable al que le afectan las condiciones futuras del mercado- busque aminorar la onerosidad de las condiciones de la deuda derivada del préstamo a través de una fluctuación de la conversión monetaria que le resulte favorable en el tiempo, pues en definitiva se trata de un préstamo a interés variable, con un índice referencial que puede producir mayor incertidumbre en cuanto a la variación de los intereses, por definirse a través del índice reseñado y estar sujeto a la variabilidad de las fluctuaciones de los tipos de cambio y cotización de divisas...

CUARTO.La definición del producto es importante tanto para concretar el nivel de información, como para evaluar el error, puesto que en línea con la argumentación contenida en las sentencias del TS de 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 , esta sala ha declarado (sentencia de 24 de Enero de 2013 , ya citada) que ha de hacerse el análisis de la ausencia de información y el consiguiente error en atención a las peculiaridades características y perfil del que contrata con al entidad, ya que no en todo los casos puede calificarse de excusable o invencible y provocar la nulidad, y declara nuestra sentencia de 3 de noviembre de 2011 como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2.007 , «...la jurisprudencia de esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea excusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso.).... y en el presente supuesto no hubo error invencible, pues a las demandantes se les ofreció una información proporcionada al nivel de formación, conocimientos y experiencia de las personas que administraban y gestionaban las sociedades demandantes, y si alguna duda albergaban éstas sobre el comportamiento del producto y/o su cancelación anticipada, habrían podido despejarla fácilmente, pues su nivel de formación y experiencia, les habrían permitido hacer las preguntas e indagaciones pertinentes a tal fin, sin que la supuesta premura en la contratación del producto, ni el alto nivel de confianza existente entre las partes, constituyan tampoco en este caso obstáculos insalvables que hubiesen impedido a las demandantes adquirir un conocimiento suficiente sobre los riesgos del producto; conocimiento que reconocieron haber tenido, tanto en los propios contratos, como en los correos electrónicos remitidos el día antes de su suscripción,por lo que la demanda se desestima y la sentencia se confirma . .... 'Al hilo de lo expuesto hemos de concluir que la naturaleza del producto ( no especulativo) permite conocer con la diligencia media exigible, sus características a la hora de contratar y que la información suministrada fue correcta , y no sólo se acomoda a los términos de la Orden de 5 de mayo de 1994 (en la que es el Notario quien debe advertir con claridad al prestatario de los riesgos del producto), tal y como señala la apelada, del riesgo de fluctuación de tipos de cambio, riesgo evidente por lo demás y conocido por una persona de la formación del actor (aunque no sea un inversor experto en productos financieros)que pretende contratar el producto en la previsión de que esa fluctuación le sea favorable en el tiempo, máxime cuando las advertencias sobre las consecuencias del préstamo en divisas se especifican en el exponiendo III de la escritura y vienen además completadas por la labor, informativa desarrollada previamente a su contratación por la entidad bancaria instrumentada en los distintos documentos acompañados con la contestación y suscritos por el demandante (documentos 2 y siguientes, folios 526 y siguientes) donde se le detalla el funcionamiento del contrato en condiciones suficientes para conocer los posibles riesgos derivados de la fluctuación monetaria en relación con el interés pactado, ratificando a este respecto la totalidad de argumentos de la recurrida, al igual que se ha pronunciado sobre este mismo contrato, valorando el deber de información otras Audiencias como la de Madrid de 13 de julio de 2013, de lo que se infiere que no hubo ausencia de información capaz de producir error y que si se produjo éste es inexcusable o vencible por el sujeto empleando la debida diligencia, pues también constan con claridad en la escritura las comisiones a abonar por cambio de moneda para el supuesto en que se decidiese sustituir la divisa; como igualmente resulta procedente desestimar la contravención de las cláusulas contractuales cuya nulidad late confusamente a lo largo de la demanda y del recurso, sin que se postule en el suplico, por los propios razonamientos de la apelada, especialmente al señalar la plena validez de las estipulaciones del préstamo cuestionadas al confrontarlas con la Ley de Condiciones Generales de Contratación, que no son oscuras, ambiguas o incomprensibles, de modo que la interpretación contraria en los términos que la plantea el recurrente llevaría aparejada la nulidad de esta clase de hipotecas multidivisa, debiendo incidir en el hecho de que el alegato del actor se dirige mas bien a denunciar la falta de información (ya resuelta) que a considerar que dichas estipulaciones sean per secontrarias a los artículos 5 y 7 de la citada ley . Igualmente resulta improcedente la vulneración aducida de la Ley del Mercado de Valores ( Ley 24/88), pues el de autos no es un instrumento financiero incluido en su ámbito de aplicación (artículo 2 en su primitiva redacción) y demás normativa heterogéneamente citada por el demandante, que aparece correctamente descartada en la fundamentación de la recurrida a la que nos remitimos.

QUINTO.Resta por último examinar la responsabilidad contractual en la gestión de los intereses del cliente que se imputa a la demandada por una actuación culposa o negligente al no advertirle los riesgos y de las consecuencias desfavorables que se iban produciendo y en definitiva, se dice en los hechos de la demanda, -que son los que sirven de fundamento a la responsabilidad interesada sin que quepa reelaborarlos durante el procedimiento y a lo largo del recurso-, al involucrar a los demandantes en un producto financiero de alto riesgo. Esta Sala ha declarado la específica diligencia que asumen los gestores de fondos de inversión en el asesoramiento e información a sus clientes hasta el punto de responder de culpa leve en su actuación. Así, en sentencia de 19 Enero de 2011 , declaramos que: ' siempre la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, requiere un deber de información riguroso, adaptado a las características de la operación a contratar,...' y añade que : ' De otra parte es cierto que según se desprende con claridad de la STS de 20.1.03 , en los supuestos de daños y perjuicios por mala inversión ha de estarse al patrón de la culpa leve en relación con la diligencia exigible a un comerciante experto( STS 15-7-88 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio y conforme al art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ha de estarse al principio de facilidad probatoria. En concreto señala: 'Ya la Ley del mercado de valores de 1.988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil ( artículo 244 del Código de Comercio ), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el 'mercado de valores', al llamado contrato de 'comisión bursátil'; de manera, que, en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.(...) En suma, como establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su párrafo seis, recogiendo criterios jurisprudenciales anteriores a la propia Ley, en la distribución de la carga de la prueba 'El Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio', regla que, indudablemente, desplaza la carga de la prueba hacia la entidad demandada(...) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943 en relación con la diligencia exigible al 'comerciante experto' (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.9988 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio...' (...)(...)Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con 'ligereza', esto es, sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en los artículos1726 del Código Civil ; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley de mercados de valores, la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados.....';doctrina que reproducimos a los efectos de distinguir la exigencia del deber de información predicable en los supuestos en que se demanda una responsabilidad contractual (supuesto al que se refiere aquella sentencia) del aquí enjuiciado, en el que ha de determinarse si conscientemente suministró datos inexactos u ocultó otros relevantes capaces de viciar el consentimiento del accionante, de forma que si la información eludida se hubiese llevado a cabo, éste no hubiera suscrito los fondos a que se refiere la demanda, ' información que, como se indicó en dicha sentencia ha de ser acomodada a las particularidades del inversoral que se dirige...'. Ahora bien, no estamos en el supuesto enjuiciado ante la gestión de una cartera de valores, ni en el asesoramiento de productos de inversión que exijan tal deber de diligencia, como con acierto razona la sentencia apelada en su fundamento jurídico quinto, a cuyo tenor nos remitimos, precisando sin embargo, como ya expusimos, que no nos hallamos ante un producto especulativo ni siquiera desde la óptica del prestatario, pues la esencia de éste es la de arriesgar una determinada inversión para obtener una ganancia, mientras que aquí se busca un interés variable basado en las fluctuaciones monetarias del que resulte el menor coste de la hipoteca posible, ni en consecuencia hay constancia de que asumiese la demandada el deber de asesorar al cliente durante la vigencia del préstamo, con una obligación concreta de seguimiento de la evolución del cambio de la divisa elegida de la que resulte el deber de comunicar en su momento la mala evolución de la divisa empleada (en este caso del euro frente al yen) para fijar las cuotas y proponerle un cambio de divisa que minorase los perjuicios, alegato que genéricamente se esgrime en el hecho sexto de la demanda sin especificar ni concretar el conjunto de obligaciones asumidas por BANKINTER ni el incumplimiento que fundamentan la responsabilidad que se insta y que por tanto debe rechazarse.

SEXTO.- Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que haya razón alguna que impida la aplicación del principio del vencimiento, también aplicado correctamente por la sentencia apelada, de conformidad con lo que dispone el artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sixto , contra la sentencia de 23 de abril de 2013, dictada en autos de P. Ordinario nº 841/12, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón , la que se confirma en su integridad con imposición de las costas causadas al recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.