Sentencia Civil Nº 37/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 414/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00037/2014

S E N T E N C I A Nº 37

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a tres de febrero de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma, bajo el número 155/2012 , Rollo de Sala número 414/2013,entre partes, de una como demandado-apelante D. Hugo , representado por la procuradora Dª. Cristina Ruiz Font y dirigida por el letrado D. Miguel Ángel Ordinas Pou, de otra, como demandante-apelada D. Leopoldo y Dª. Elisenda , representada por la procuradora Dª. Margarita Jaume Noguera y dirigida por el letrado D. Juan Morell Aldaz.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma, se dictó sentencia en fecha 22 de abril de 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda formulada por la representación de Leopoldo contra Hugo , DEBO CONDENAR Y CONDENO al mismo a efectuar las obras necesarias, respecto de las que constan en el apartado 4.1 del informe pericial y Doc. 15 (salvo el h), a fin de devolver el inmueble a su estado anterior a las mismas, con imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 27 de enero de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Los hechos en los que se funda la demanda interpuesta por D. Leopoldo y Dª. Elisenda contra D. Hugo son, en síntesis los siguientes:

1.- Los actores son propietarios de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 , letra NUM002 de Son Ferrer, en el término municipal de Calviá. La adquirieron por escritura de compraventa otorgada en fecha 13 de marzo de 2003 siendo vendedor el demandado. La cuota de participación de la vivienda en la comunidad es del 12%.

2.- El demandado es titular del resto de propiedades que conforman la comunidad de propietarios: cuatro aparcamientos en planta NUM003 ; local destinado a almacén en planta semisótano; local comercial sito en planta baja; vivienda en planta NUM004 .

3.- El Sr. Hugo ha venido realizando obras y modificaciones inconsentidas en elementos comunitarios, pese a la oposición de los actores. Las obras ejecutadas son las siguientes:

a) Apertura de hueco en fachada posterior, de dimensiones aproximadas de 90x250 cm.

b) Se ha condenado un hueco en la fachada lateral mediante bloque de hormigón recibido con mortero de cemento, de unas dimensiones aproximadas de 90x250 cm.

c) Apertura de un hueco en fachada lateral, de dimensiones aproximadas de 25x25 cm.

d) Se ejecuta una escalera anexa a la fachada posterior hasta la cota que permite el acceso a la planta baja de una altura aproximada de 1 m. y ámbito de 130 cm.

e) Se ejecuta una armario mediante bloque de hormigón y mortero de cemento anexo a la fachada posterior con unas dimensiones interiores de aproximadamente 180x200x50 cm.

f) Se ejecuta una cubierta sobre la rampa de acceso a la planta NUM005 mediante viga de hormigón y bovedilla. Como material de cubrición se emplea el mismo al pavimento utilizado en el resto de la parcela. Dicha cubierta presenta, aproximadamente, unos 20 metros cuadrados. De manera similar constructivamente se eleva parte del pavimento de la zona de jardín posterior de la vivienda aproximadamente 1 metro.

g) Colocación de piedra natural en fachadas laterales, posterior y en paramentos verticales en la rampa de acceso a la Planta NUM005 .

h) Instalación de 2 unidades exteriores de aire acondicionado en la fachada lateral.

i) Apertura y posterior instalación en la vía pública de barrera metálica. Dimensiones aproximadas 250x200 cm.

j) Se aumenta la altura del cerramiento de la parcela utilizando bloque de hormigón.

Solicita la parte actora, con fundamento en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , que se condene al demandado a restituir todos los elementos comunes objeto de modificación a su estado originario.

El demandado se personó en los autos, contestó y se opuso a la demanda alegando:

1.- Falta de legitimación activa de los actores, pues del contenido de la demanda no se infiere que actúen en interés de la comunidad, sino a título privado y personal y con el único objeto de satisfacer sus propios intereses. Por otra parte, se señala que no cualquier comunero estaría legitimado causalmente para actuar en juicio en nombre de la comunidad de propietarios, sino solamente cuando sus órganos representativos no actúen o sean contrarios a tal defensa, al ser tal legitimación individual subsidiaria de la otorgada legalmente a dichos órganos.

2.- Las obras que se ejecutaron en el local de la planta baja y con la finalidad de destinarlo a restaurante a finales del año 2002, principios del 2003, antes de que los actores adquirieran su vivienda.

Habiendo conocido la existencia de las obras, no se han opuesto a las mismas, sino que las han tolerado y consentido durante más de nueve años, habiendo dejado transcurrir este largo periodo de tiempo sin hacer protesta, queja o impugnación alguna.

En la sentencia de instancia se desestima, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación activa, pues cuando un comunero acciona en referencia a elementos comunes, hay una presunción de que lo hace en interés de la comunidad. Por otra parte, en este caso se da la circunstancia de que el demandado es el propio presidente de la comunidad.

Se considera acreditada la realidad de las obras que se denuncian en la demanda, posteriores a la compraventa, y se descarta que haya habido una tolerancia o consentimiento tácito de los actores.

Se estima la demanda, con la excepción de los relacionados en el apartado 4.2 del informe pericial de la actora y los dos aparatos de aire acondicionado sobre los cuales existen dudas del tiempo de colocación de los mismos.

Interpone recurso de apelación la parte demandada, con fundamento en los siguientes motivos:

1.- Falta de legitimación activa, al no actuar los actores en beneficio de la comunidad de propietarios, sino a título privado y personal, con el único objetivo de satisfacer sus propios intereses, sin que la restitución de los elementos afectados a su estado originario le comporte beneficio alguno ni la situación le causa perjuicio de ninguna clase y merma a su derecho a utilizar los elementos comunes conforme a su destino, sin que quepa hablar de presunciones de actuar en beneficio de la comunidad.

2.- Ejercicio abusivo y antisocial del derecho, prohibido por el artículo 7 del Código Civil .

Ni en el escrito de demanda ni en la propia sentencia se justifica que la sustitución de los elementos a su estado originario le comporte beneficio alguno, ni que la situación actual le cause perjuicio de ninguna clase.

3.- Las obras fueron realizadas antes de que la actora adquiriera la vivienda, además de que las obras realizadas en el local comercial para destinarlo a restaurante, por necesidades y exigencia del negocio, no suponen alteración ni modificación de elemento común, ni afectan a la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estética exterior, ni causen ningún tipo de perjuicios a los otros comuneros.

4.- Existencia de consentimiento tácito o tolerancia por parte de la actora.

SEGUNDO.-El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que el comunero no puede llevar a cabo por sí mismo alteración alguna de los elementos comunes del inmueble y si advierte la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador, pues es sobre éste que pesa la obligación de llevar a cabo las obras de reparación necesarias para la conservación del inmueble.

De donde se sigue que la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( art. 12 LPH ).

Sobre la legitimación activa, es criterio jurisprudencial uniforme no solo el de que los copropietarios tienen legitimación para efectuar reclamaciones entre ellos, mediante el ejercicio de las acciones pertinentes cuando afectan a intereses comunes, sino también para hacerlo judicialmente frente a terceros en defensa de los elementos comunes, sin requerirse para ello un acuerdo de la Junta de propietarios, en cuyo caso, la sentencia dictada, aprovechará a todos los cotitulares. Esta defensa puede producirse por propia decisión de los comuneros para suplir la desidia del presidente o de los demás comuneros, e incluso cuando sean estos contrarios al litigio, pues si sobre los elementos comunes puede disputar cada comunero, es ajustado a la lógica que pueda ejercitar acciones contra otro para defenderlos, ya que, en caso contrario, algo faltaría para la efectividad de los derechos que su título de propietario le atribuye ( SSTS 22 de octubre de 1993 , 8 de noviembre de 1995 , 7 de octubre de 1999 , 6 de abril de 2006 , 28 de junio de 2011 ).

Debe en este caso destacarse, como se hace en la sentencia de instancia, que las obras de modificación que afectan a elementos comunes fueron llevadas a cabo por quien es presidente de la comunidad, propietario de casi la totalidad del edificio, con la salvedad de la planta NUM001 , representando sus propiedades un 76% de las cuotas de copropiedad, siendo un hecho reconocido por el propio demandado que no solicitó permiso de la comunidad para su realización.

TERCERO.-Como ha recordado el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de enero de 2013 , con cita de las sentencias de 1 de febrero de 2006 y 24 de octubre de 2011 , la doctrina del abuso del derecho se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima.

La interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones en la configuración del edificio, si no es con la autorización de los copropietarios. No se observa una vulneración normativa en el ejercicio de su derecho o que la parte actora se moviera guiada por el ánimo de perjudicar a los demandados. La actuación de la demandante se funda en una justa causa y su finalidad es legítima.

El Tribunal Supremo en sentencia de 17 de noviembre de 2011 ha recordado que el consentimiento unánime es necesario para la ejecución de obras en los elementos comunes, sin que la permisividad de las obras esté condicionada a la existencia de perjuicio para los propietarios.

CUARTO.-Sobre la fecha en que se realizaron las obras, procede ratificar lo que indica la juez a quoen relación a la prueba practicada.

En primer lugar, debe hacerse mención a la confusa declaración prestada por el demandado, quien, por un lado, manifiesta que las obras fueron anteriores, salvo algunos remates que ha hecho más recientemente, pero luego ha indicado su voluntad de realizar tres apartamentos en la planta NUM005 y también el cambio del destino del local comercial en dos viviendas.

Es cierto que el perito no pudo precisar la fecha en la que se ejecutaron las obras, pero también declaró que las obras eran bastante actuales, que realizó dos visitas y en la segunda había parte de los trabajos que se habían modificado, calificando los trabajos realizados como obras en construcción. De hecho, de la totalidad de las obras relacionadas en su informe tres de ellas se encontraban sin terminar, lo que ofrece una idea de su cercanía en el tiempo.

El acta de inspección del Ayuntamiento de Calviá que se aporta con la demanda como documento 14, de fecha 15 de marzo de 2011, da cuenta de la solicitud por parte del demandado de tres licencias de obra en los años 2004, 2007 y 2008, de las que solo se concedió la de 2008, lo que es indicativo de la voluntad de realizar obras, sin que pueda la parte apelante alegar el desconocimiento de las obras para las que se solicitó licencia, pues es el demandado quien lo hizo. En su declaración en el acto de la vista no fue muy claro al respecto.

No se deriva, por tanto, de lo actuado, que las obras se hubieran ejecutado con anterioridad a la compra por parte de los actores de su vivienda.

Sobre la diferente exigencia en relación a las obras que se realicen en locales comerciales en contraste con las viviendas, el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de junio de 2011 ha declarado que ' en el examen de situaciones en las que los propietarios de locales comerciales precisan la apertura de huecos en la fachada del edificio, esta Sala considera que deben ser interpretadas de modo flexible las exigencias normativas en materia de mayorías. Los locales comerciales están destinados a albergar diferentes negocios, de modo que para su correcto desarrollo es necesaria la instalación de elementos externos tendentes a la captación de clientela, que necesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio, y en especial a la fachada. De este modo la STS de 11 de noviembre de 2009 (RC n.º 625/2005 ), así como la STS de 30 de septiembre de 2010 (RC n.º 1902/2006 ), declaran que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad que se vaya a llevar a cabo en los locales. Estos argumentos permiten que los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja puedan llegar a ejecutar válidamente obras adecuadas a las necesidades de la actividad comercial a desarrollar, que supongan la alteración de la fachada del edificio, siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios, sin el requisito del consentimiento unánime de los copropietarios'.

Sin embargo, no ha quedado debidamente justificado que las obras ejecutadas y que se denuncian tuvieran por objeto la adecuación del local al uso de restaurante, como se afirma, no habiéndose practicado prueba al respecto. Es el propio demandado quien reconoce que la planta baja, que se destinó a restaurante, se convirtió en vivienda. Por otro lado, en el informe de inspección del Ayuntamiento se indica que no se pudo comprobar la existencia de viviendas en la planta NUM005 por la negativa del propietario a permitir el acceso, pero sí observar desde el exterior que lo que debería ser puerta de acceso al aparcamiento no se corresponde con las características típicas de una puerta destinada al acceso de vehículos.

De todo ello cabe concluir que no puede la parte apelante ampararse en al distinto trato que, por razones de la explotación económica, pueden recibir los locales comerciales.

QUINTO.-Por último, se hace referencia por la parte apelante al consentimiento tácito o tolerancia por parte de la actora.

El Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de 15 de octubre de 2013 : 'En esta sede se ha manifestado como posible que el consentimiento prestado por la comunidad pueda ser tácito; en concreto, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio puede ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad; de este modo, para poder establecer si en un determinado supuesto se ha producido un silencio por parte de la comunidad de propietarios capaz de ser interpretado como un consentimiento tácito, deberán valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 26 de noviembre de 2010 [RC nº 2401/2005 ] y 16 de julio de 2009 [RC nº 1007/2005 ], aparte de otras). ( STS, Civil del 05 de Julio del 2011. Recurso: 1434/2008 )'.

Del propio relato de hechos que contiene el escrito de recurso resulta la falta de elementos que permitan apreciar la existencia de ese consentimiento tácito a las obras ejecutadas.

Ya en la comunicación que se remitió al demandado en fecha 6 de junio de 2005 se puso de manifiesto la realización de obras sin el consentimiento preciso para ello. El Sr. Leopoldo presentó diversos escritos ante el Ayuntamiento, en junio de 2006 u octubre de 2008 en las que denuncia la realización de obras que modifican la estructura del inmueble sin la correspondiente licencia. Aun cuando es cierto que en ellas se refiere a la falta de licencia en su ejecución, lo cierto es que solicita la incoación de expediente sancionador y la paralización de las obras y que ello no puede interpretarse sino como una oposición a las mismas, que se ha mantenido a lo largo del tiempo.

Los actores no instaron ante la comunidad de propietarios la adopción de los acuerdos pertinentes para que actuara en contra de las obras iniciadas, pero debe tenerse en cuenta la singularidad de esta comunidad en la que una sola persona es propietaria de partes determinadas que suponen el 76% de las cuotas de la comunidad, por lo que difícilmente podría lograrse la actuación frente a las obras realizadas.

Por último, hay que reseñar que, tal y como ya se ha declarado, no hay constancia de la antigüedad de las obras que se han ejecutado, sino, más bien, de que se han continuado durante el tiempo, por lo que tampoco puede predicarse el prolongado silencio de la parte actora.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

SEXTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Hugo contra la sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.