Sentencia Civil Nº 37/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 273/2013 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00037/2014

Rollo de Apelación nº 273/2013

SENTENCIA Nº 37

Ilmos. Sres.

Presidente Accidental:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Magistrados:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca a 12 de febrero de 2014.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Incidente Concursal seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma, bajo el número 331/11, Incidente número 7, Rollo de Sala número 273/13, entre partes, de una, como codemandada apelante PROMONTORIA HOLDING 36 BV, representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA BORRAS SANSALONI y asistida del Letrado DON EVENCIO CORTINA y, de otra, como apeladas, la demandante ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE EXPERTIAL CENTER 21 S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA SARA TRUYOLS ALVAREZ NOVA y asistida del Letrado DOÑA OLGA FERRER, y las demandadas, EXPERTIAL CENTER 21 S.L. y BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON MIGUEL SOCIAS ROSSELLÓ y asistida del Letrado DON EDUARDO TRIGO.

ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma en fecha 11 de febrero de 2013 se dictó Sentencia , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que con estimación de la demanda interpuesta por la administración concursal de Expertial Center 21 SL, frente a Expertial Center 21 SL, Banco Santander SA y Promontorio Holding 36 BV:

a) DEBO DECLARAR Y DECLARO la rescisión de la hipoteca constituida por Expertial Center 21 SL sobre la finca registral nº 19.296 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Inca, en garantía de una deuda del Grupo Dhul SL, frente a Banco Santander SA, cedida posteriormente a Promontorio Holding 36 BV, declarando la nulidad de todos los asientos registrales que haya producido la mencionada hipoteca, ordenando su cancelación en el Registro de la Propiedad nº 1 de Inca, así como el resto de pronunciamientos inherentes; y sin que la masa del concurso deba efectuar ninguna restitución de prestaciones, toda vez que en su día no se efectuó prestación alguna a favor de Expertial Center 21 SL como consecuencia de la hipoteca que se impugna.

b) DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y cancelación de la hipoteca.

c) Todo ello con condena en costas a Banco Santander SA y a Promontoria Holding 36 BV y sin hacer especial declaración sobre las costas respecto a Expertial Center 21 SL'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la codemandada PROMONTORIA HOLDING 36 BV se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 28 de enero del corriente año, en cuyo acto se anunció voto particular por la Magistrada Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la Administración concursal de EXPERTIAL CENTER 21 S.L., que se rescinda la garantía hipotecaria constituida en escritura pública de fecha 5 de marzo de 2009, en virtud de la cual la entidad concursada, constituyó hipoteca a favor de BANCO SANTANDER S.A., sobre la finca registral número 19.296 del Registro de la Propiedad número 1 de Inca, en garantía del crédito en cuenta corriente de límite 9.000.000.- euros, a favor de GRUPO DHUL S.L., respondiendo la referida finca hipotecada de un total de 1.042.500,- euros. Se alega a tal fin y en síntesis, que la concursada realizó dicho acto de disposición a título gratuito, al hipotecar un bien propio por deuda ajena (hipotecante no deudor) sin recibir ninguna contraprestación a cambio, por lo que entiende que concurre en dicho acto, la totalidad de los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción pauliana que ejercita, al amparo de lo dispuesto 71.7 de la Ley Concursal, en relación con los artículos 1111 y 1.291 y ss del Código Civil .

Mas en concreto, refiere, respecto a la concurrencia de los requisitos, que existe propósito defraudatorio, desde el momento en que la constitución de garantías reales es un acto perjudicial para la par conditio creditorum y para el valor de los activos de la concursada, garantizando un crédito ajeno al hipotecante, que por constituir un acto gratuito, goza de la presunción de fraude contemplada en el artículo 1297.1 del Código Civil ; y la ausencia de otro medio que no sea la rescisión para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor, toda vez que la concursada tiene un pasivo reconocido de 15.404.123,99.- euros y la constitución de la hipoteca suponen una importante disminución patrimonial que puede dificultar a los acreedores sin privilegio especial (2.190.077,03€) la recuperación de sus créditos.

Tras haber tenido conocimiento que BANCO SANTANDER S.A., mediante escritura pública de fecha 31 de enero de 2012, había cedido el crédito garantizado a la entidad PROMONTORIA HOLDING 36 BV, amplia la demanda contra la misma, entiendo que se ha actuado con manifiesta mala fe, toda vez que la cesión se realiza una vez iniciado el procedimiento concursal y teniendo pleno conocimiento de ello, por estar personada en dicho procedimiento.

A dicha pretensión se opusieron las codemandadas BANCO SANTANDER S.A. y PROMONTORIA HOLDING 36 BV , al entender que no concurren en el caso los requisitos de la acción pauliana ejercitada, toda vez que: a) la garantía real no puede ser considerada como perjudicial, al ser una hipoteca de cuarto rango, por lo que no ocasiona sacrificio patrimonial a los acreedores del concurso, sin que ni tan siquiera se concreten los acreedores de la concursada al momento de suscribir la escritura que pudieran resultar perjudicados por dicho acto; b) se constituyó para afianzar las disposiciones de fondos entre las empresas del Grupo NUEVA RUMASA, en el caso, a través de DHUL, grupo en el que esta igualmente integrada la entidad concursada, por lo que no puede ser considerado como un acto gratuito, siendo práctica habitual del grupo que las distintas sociedades garantizasen deudas de otras, beneficiando de este modo de forma conjunta al grupo y al conjunto de los acreedores; c) que el propósito de la entidad financiera, no fue la de empobrecer a los acreedores de la concursada, sino la de inyectar liquidez al grupo, de hecho con posterioridad se otorgaron escritura de novación ampliando el plazo de amortización, con la finalidad de ayudar en la medida de lo posible la supervivencia del grupo; d) que tampoco concurre el requisito de subsidiariedad, toda vez que la administración concursal no ha agotado todas las acciones legales, desde el momento en que no ha impugnado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 86.2 de la Ley Concursal , y dentro del plazo para emitir su informe, la existencia y validez del crédito asegurado con garantía real.

La sentencia de instancia tras declarar que no ha resultado controvertido la existencia del contrato de crédito en cuenta corriente a favor de Grupo Dhul SL., la constitución de la hipoteca, y que tanto aquella como la entidad concursada forman parte del grupo Nueva Rumasa, considera probado que concurre la presunción de perjuicio, iuris et de iure, del artículo 71.2 de la Ley Concursal , pues la garantía se constituye contra el patrimonio de la concursada, sin contraprestación alguna, ni beneficio o utilidad personal a favor de ella, no teniendo ninguna incidencia que desvirtúe la gratuidad del acto, el rango de la hipoteca, por lo que estima en su integridad la demanda.

Contra dicho pronunciamiento se alza la codemandada PROMONTORIOA HOLDING 36 BV, alegando con carácter previo, incongruencia de la resolución de instancia, desde el momento en que resuelve partiendo de un error de base, a saber, que la Administración concursal ha ejercitado una acción rescisoria concursal, cuando la acción realmente ejercitada es la acción rescisoria pauliana. Y por lo que a la cuestión de fondo se refiere, insiste en la no concurrencia de los requisitos necesarios para la prosperabilidad de la acción , cuya carga probatoria incumbía a la actora, en concreto: a) perjuicio patrimonial de los acreedores, al momento de formalizarse el acto denunciado; b) intención fraudulenta; y c) subsidiariedad. Y por último considera que goza de la protección de tercero de buena fe, que implicaría al propio tiempo que no le fueran impuestas las costas del procedimiento.

A la estimación de dicho recurso se opuso la administración concursal demandante, al entender que la resolución no incurre en el vicio de incongruencia denunciado, desde el momento en que se ha resuelto en base a la solicitado con la demanda, sin perjuicio de que se haga aplicación de una presunción iuris et de iure, pues la misma no es incompatible con la acción pauliana ejercitada, desde el momento en que no se ha desvirtuado el carácter gratuito de la operación y la presunción de fraude que ello conlleva; y que al resultar probado que concurren todos los requisitos necesarios para la estimación de dicha acción y constituir una alegación nueva que se considere a la recurrente tercero de buena fe, con la protección registral que ello comporta, que en cualquier caso debe ser desestimada desde el momento en que la cesión se produjo con posterioridad al fecha de declaración de concurso y con conocimiento de la apelante de dicha declaración, termina suplicando que se confirme en su integridad la resolución de instancia con expresa imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos de la presente alzada y comenzando con el análisis del vicio de incongruencia denunciado, decir al respecto que es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita) siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita ( SSTS 10 de Marzo 1.998 , 24 Noviembre 1.998 y 11 abril 2000 ). Por otro lado destacar como señala la sentencia de STS de 30 de octubre de 1999 ' El principio jurídico procesal de la congruencia, tal y como se desprende del contenido del art. 359 de la L.E.C , supone una relación de conformidad o concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas en la súplica de los escrito rectores del proceso, y no con relación a las fundamentaciones hechas en ellos, determinando que la sentencia decida todas las cuestiones controvertidas, si bien, el ajuste o acomodo del fallo a las pretensiones de las partes, no ha de ser literal sino sustancial y razonable, no siendo lícito al Juzgador establecer el pronunciamiento al margen de los concretos términos solicitados, pero las adecuación entre lo pedido y lo concedido, no requiere una identidad absoluta, al ser suficiente una conexión íntima entre ambos términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte, y de aquí, que cualquier alteración de la causa petendi no implica desconocimiento del principio de la congruencia...'.

En punto a la incongruencia extra petitum señala la S.T.C. 2ª 182/2.000 de 10 de julio '... La incongruencia por exceso o extra petita es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes. Implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto, constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes, que impide al Juzgador pronunciarse, en el proceso civil, sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos domini litis y conformar el objeto del proceso, delimitado a tales efectos por los sujetos del mismo - partes -, por la súplica - petitum - y por los hechos o la realidad histórica que actúa como razón o causa de pedir - causa petendi -Ello no comporta que el juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivo escritos forenses o a los razonamiento o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al juez que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado; por otro lado, el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente por los litigantes, de tal forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o Tribuna decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal o expresamente ejercitada estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulado o de la cuestión principal debatida en el proceso...'.

Debemos recordar, reiterando en ello, que la parte apelante basa el fundamento de la denuncia del vicio de incongruencia en que la adminstración concursal formula en su demanda la acción rescisoria pauliana, y el juez ha resuelto conforme a una rescisoria concursal, y aún siendo ello cierto, no se puede compartir a la vista de los principios expuestos que se haya incurrido en el vicio de incongruencia, pues en puridad la argumentación que se contiene en aquella resolución no se aparta de los hechos debatidos en el proceso, cuales son la existencia de una acto de disposición por el deudor, en connivencia con el tercero beneficiario del acto y en perjuicio de los acreedores, sin perjuicio de que la presunción de fraude, derivada de un acto gratuito, juegue de manera distinta según se trate de una u otra acción, que en el caso sólo tiene trascendencia en materia de carga probatoria, extremo sobre el que ha versado el procedimiento, tanto en la instancia, como ahora en apelación, es decir, si con base a la prueba practicada, puede llegarse o no la solución acordada en la resolución recurrida y que coincide en su integridad con el suplico de la demanda.

En consecuencia el primer motivo de impugnación debe ser desestimado.

TERCERO.- Entrando con ello, en el análisis de la cuestión de fondo propiamente dicha, que pasar por analizar los requisitos de prosperabilidad de la acción rescisoria o paulina de los artículos 1111 y 1291 y ss del Código Civil , que es la que se ejercita por la administración concursal al amparo de lo establecido en el artículo 71.7 de la Ley concursal , recordar que es criterio jurisprudencial constante ( SSTS 19 de junio de 2007 , 12 de noviembre de 2008 , 26 de octubre de 2012 ), el que viene a establecer que los presupuestos que deben concurrir para que prospere la acción pauliana, pueden resumirse en los siguientes: 1) existencia de un crédito preexistente; 2) celebración por el deudor de un acto o contrato posterior que beneficia a un tercero, proporcionándole una ventaja patrimonial; 3) realización del acto dispositivo por el deudor, con ánimo de perjudicar al acreedor o de sustraer bienes a la acción del mismo y con complicidad del tercero interviniente en el negocio jurídico; y 4) carencia por el acreedor de otro medio para el cobro de su crédito.

Al respecto este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar (por todas Sentencia de 5 de julio de 2013 ) que ' el artículo 71 de la Ley Concursal dispone que, declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

Para evitar que los actos realizados fuera del plazo de dos años queden impunes, el último apartado del artículo 71 - en la actualidad el número 7 - añade como ya hemos visto que el ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el Juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquella contiene el artículo siguiente.

La acción pauliana tiene unos requisitos propios analizados entre otras muchas en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 : 'las Sentencias de esta Sala de 19 de junio de 2007 y 12 de noviembre de 2008 , entre otras, señalan como requisitos de la misma los siguientes:

a) la existencia de un crédito anterior a favor del accionante y en contra del que enajena la cosa;

b) la realización de un acto en virtud del cual salga el bien del patrimonio del que lo enajena;

c) el propósito defraudatorio en perjuicio del acreedor, que goza de la presunción legal establecida en los artículos 643.2 º y 1297, primer párrafo del Código Civil .

d) La ausencia de todo otro medio que no sea la rescisión de la enajenación para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor. En consecuencia la salida del bien del patrimonio del demandado ha de producir como resultado el perjuicio del crédito del actor en cuanto a la posibilidad de ejecución sobre dicho bien'..

Dichos requisitos deberán ser acomodados a las particularidades propias del proceso concursal, de tal suerte que, correspondiendo la legitimación a la administración concursal, bastará con la preexistencia de un crédito a favor de cualquier acreedor para que aquélla pueda ejercitar la acción en interés de la masa activa'.

CUARTO.- Mas en concreto, este Tribunal en resolución de fecha 16 de diciembre de 2013, resolviendo otra acción similar y derivada del mismo procedimiento concursal, y relativo precisamente a las garantías hipotecarias constituidas por la concursada sobre el mismo bien, de rango anterior a la que es objeto del presente procedimiento, ya tuvo ocasión de argumentar 'La acción paulina tiene unos requisitos propios analizados entre otras muchas en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 : 'Las sentencias de esta Sala de 19 de junio de 2007 y 12 de noviembre de 2008 , entre otras, señalan como requisitos de la misma los siguintes:

a) La existencia de un crédito anterior a favor del accionante y en contra del que enajena la cosa;

b) La realización de un acto en virtud del cual salga el bien del patrimonio del que lo enajena;

c) El propósito defraudatorio en perjuicio del acreedor, que goza de la presunción legal establecida en los artículos 643.2 º y 1.297, primer párrafo, del Código Civil ; y

d) La ausencia de todo otro medio que no sea la rescisión de la enajenación para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor. En consecuencia la salida del bien del patrimonio del demandado ha de producir como resultado el perjuicio del 'credito' del actor en cuanto a la posibilidad de ejecución sobre dicho bien'.

En cuanto al análisis de los concretos requisitos, decíamos en aquella resolución 'Los acreedores perjudicados por el negocio rescindible. Si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene un criterio flexible en este punto, así el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 25 de junio de 2010 razona: El motivo se desestima de conformidad con la doctrina jurisprudencial de esta Sala con arreglo a lo que, si bien uno de los requisitos de la acción rescisoria es la existencia de un crédito contra el dueño del bien enajenado anterior al acto rescindible, sin embargo ello ha de entenderse en términos generales, toda vez que no es necesario que sea exigible ( SS 21 de enero y 25 de noviembre de 2005 ) ni que esté reconocido por el deudor, e incluso no se excluye la posibilidad de un crédito futuro en el caso de próxima y segura ( o muy probable, según Sentencias de 28 de diciembre de 2001 y 17 de julio de 2006 ) existencia posterior. En este sentido Sentencias, entre otras de 26 de julio y 11 de noviembre de 1993 ; 5 de mayo de 1997 ; 11 de octubre de 2001 ; 15 de marzo y 27 de julio de 2002 ; 12 de marzo de 2004 21 de enero de 2005 ; 1 de febrero y 17 de julio de 2006 ; 12 de noviembre de 2008 ; y 28 de mayo de 2009 .

La Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, 159/2011 en sentencia de 12 de abril, Recurso 623/2010 , resolvió:

... La resolución recurrida llegó a la conclusión de que no había resultado acreditada la existencia de créditos anteriores al acto impugnado, razón que justifica, de manera esencial, la desestimación de la demanda. Se acepta por la resolución recurrida que tal requisito no debe ser exigido con automatismo radical sino de forma razonable y flexible ( STS de 19 de junio de 2007 ), si bien, en el supuesto enjuiciado, no estima que existiera crédito alguno de los que integran la masa pasiva del concurso, ni que la concursada se encontrara en situación de insolvencia, ni que fuera evidente que las operaciones cuestionadas respondieran a un evidente propósito defraudatorio.

4. La jurisprudencia ha venido considerando que el requisito de la preexistencia del crédito debe ser examinado de manera flexible, hasta el punto de llegar incluso a exonerarse, con el fin de evitar el desamparo de las víctimas, siempre que se esté ante actos ejecutados con una especial premeditación, creando una apariencia de solvencia en el momento de contratar para inmediatamente situarse en una situación de insolvencia, con la intención de defraudar a quienes, confiando en la normalidad de las cosas, le otorgaron crédito ( SSTS 17 julio de 2006 , 21 enero de 2005 , 28 diciembre de 2001 , entre otras).....

7. Se comparte con la recurrida, y también con la resolución impugnada, que lo relevante es que no puede considerarse acreditado que el momento en el que se realizaron las operaciones cuestionadas la sociedad se encontrara incursa en situación de insolvencia y que tales operaciones se hicieran fraudulentamente precisamente en contemplación de tal situación de insolvencia.'

En este sentido también ha resuelto esta Sala en sentencias de 30 de mayo de 2013 , 20 de junio de 2013 , entre otras'

En el caso, como en aquel, no cabe duda de la preexistencia de acreedores, de hecho la parte recurrente en puridad no niega la concurrencia de dicho requisito, pues se limita a alegar en su recurso que no han sido claramente concretados por la administración concursal; sin embargo, de una simple lectura del informe provisional (folios 1909 y ss), se deduce claramente su existencia, pues el pasivo corriente, presenta una tendencia irregular al alza desde 2007, arrojando una cifra al momento de constituirse la carga objeto de autos de -966.561,85.- euros.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la existencia de fraude, la STS de 20 de octubre de 2005 , se encarga de resaltar que el propósito defraudatorio ha sido flexibilizado por la doctrina jurisprudencial, por las dificultades que en la práctica tiene la prueba del fraude, en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquiriente, bastando la conciencia de que se pueda ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora, o 'scintia fraudis' ( SSTS 12-03-2004 , 25-11-05 , 29-03-2009 ). Por lo que en definitiva el consilium fraudis se entiende de manera amplia como conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor, bastando que el deudor haya conocido o debido conocedor la eventualidad del perjuicio.

Y respecto al propósito defraudatorio en perjuicio del acreedor, refiere la citada sentencia de 20 de octubre de 2005 'La jurisprudencia que interpreta la acción rescisoria o pauliana es muy clara al respecto. El patrimonio del deudor es garantía común de los acreedores, pero conservando este la facultad de disponer, esta disposición puede hacerse en fraude de los legítimos intereses de sus acreedores. La acción tiende a hacer efectivo éste derecho para proteger el crédito, desde el momento en que se produce, configurándose como una acción de tipo rescisorio, puesto que deja sin efecto actos o contratos que originariamente fueron válidos. Derivado de ese carácter, lo ha dotado de cierta objetividad, a pesar de exigir un requisito tan subjetivo como es el 'consilium fraudis' ( STS 19-07-2005 ), habiendo precisado éste Tribunal que la defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores puede no ser dolosa o intencional, bastando con que se produzca el perjuicio por el hecho de conocer que con la enajenación no le queden bienes bastantes para el pago de sus acreedores ( SSTS 23 de octubre de 1990 , 19 de septiembre y 31 de octubre de 2002 )'.

Y la reciente STS de 7 de septiembre de 2012 , analiza la configuración actual de la acción rescisoria por fraude de acreedores y su evolución en la doctrina de dicho Tribunal, tomando como punto de partida la Sentencia de 6 de abril de 1992 , para hacer especial referencia, a través de su estudio a la naturaleza de la acción (acción personal que, con carácter general, posibilita a los acreedores para atacar la eficacia funcional de los actos fraudulentos realizados por el deudor, en la medida que dichos actos determinen su incapacidad patrimonial en orden a la satisfacción de los respectivos créditos) y la noción de fraude y su progresiva objetivización, declarando al efecto que la moderna configuración de la acción tiende a invertir el arquetipo tradicional y a objetivar la responsabilidad bajo el protagonismo del resultado dañoso como presupuesto de la acción. Ese presupuesto de la actuación del deudor no es un grado de malicia o dolo considerado en si mismo. Es un daño (la disminución de la garantía patrimonial del deudor hasta el límite de su insolvencia) en el que el plano de culpabilidad aparece como un elemento más bien negativo, la falta de justificación de dicha disminución con arreglo a los específicos principio y deberes de tutela de la efectividad del derecho de crédito. Y en lo que se refiere a la demostración o realidad del perjuicio pauliano - situación de insolvencia patrimonial en la que incurre el deudor - destaca que la determinación de la insolvencia como presupuesto material de la lesión del derecho de crédito, implica la concurrencia de los siguientes extremos: a) el carácter sobrevenido de la insolvencia; b) la proyección del daño o perjuicio derivado de la insolvencia no alcanza a los acreedores posteriores al acto o negocio de disposición; c) la insolvencia debe representar una alteración del estado patrimonial del deudor consistente en una significativa merma o disminución de su garantía patrimonial en relación con el importe derivado de la reclamación de las deudas; d) la merma o disminución significativa de la garantía patrimonial debe perdurar en el momento en que se ejerciten las correspondientes medidas de protección o tutela del derecho de crédito.

Por otro lado, es constante la doctrina jurisprudencial la que admite que la noción de perjuicio, no se reduce estrictamente a los actos que de modo directo produzcan una disminución del patrimonio del deudor, sino que también alcanza a aquellos que supongan un perjuicio indirecto por quebrar el principio de paridad de trato de los acreedores cuando se provoca una alteración de la preferencia en el cobro ( SAP Valencia 23-03-2009 , Madrid 19-12-2008 , Burgos 20-11-13 ). Y por ello, la constitución de garantía reales, con carácter general, al implicar una disminución aunque sea cualitativa del valor de los bienes sobre los que recae y quedar sujetos a una posible realización a favor del acreedor garantizado, provoca un perjuicio objetivo al resto de los acreedores que no tienen garantizado su crédito, ya de los acreedores existentes al momento de su constitución, como de los posteriores.

En el caso, no se discute, que la la hipoteca se constituyó en garantía de un préstamo a favor de un tercero, por lo que en principio, como acto gratuito, se presume el fraude, al amparo de lo establecido en el artículo 1297 del Código Civil ('Se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito'), presunción que como se dijo, a diferencia de la rescisoria concursal, admite prueba en contrario, y aquí radica el núcleo de la controversia, pues lo que la parte apelante viene alegar es que dicha presunción queda desvirtuada, por el hecho de que tanto el deudor principal (GRUPO DHUL S.L.) como la concursada, garante no deudor, forman parte de un grupo de empresas, 'con un interés común a todas ellas, una unidad de dirección residente en la familia Jeronimo que controlaba todos los actos de contenido patrimonial y financiero de las sociedades de tal forma que conforman un complejo empresarial' y con ello que constituye un acto oneroso, desde el momento 'que los firmantes acudían en representación de las compañías dirigidos por un interés común que era la obtención de financiación para el grupo'.

Al respecto decíamos en aquella resolución 'Respecto a la presunción de onerosidad en las relaciones intragrupo la sentencia del Tribunal Supremo del 08 de Noviembre del 2012 (ROJ: STS 7746/2012) Recurso: 836/2010 Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS razona:

' 2. La onerosidad de las garantías por deuda ajena

26. No siempre es fácil identificar la existencia de perjuicio ya que, junto a actos grosera y evidentemente perjudiciales - algunos objeto de presunción de perjuicio por la norma-, y a contratos bilaterales con prestaciones recíprocas claramente desequilibradas, la realidad demuestra la existencia de actos o contratos económicamente vinculados, aunque no jurídicamente conexos, en cuyo caso es preciso analizar la existencia de perjuicio en el marco en el que se desarrolla la operación o acto concreto impugnado. De hecho el propio legislador exceptúa los actos que se integran dentro de las complejas operaciones de refinanciación, reguladas en la disposición adicional cuarta introducida por el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo , de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, dado que, cuando reúnan los requisitos exigidos, 'no estarán sujetos a la rescisión prevista en el artículo 71.1 de esa Ley (concursal )'-. Lo que tiene especial relevancia en el supuesto de la prestación de garantías ya que, si bien examinado de forma aislada vulnera la par condicio, no puede calificarse como perjudicial sin examinar si en combinación con la obligación garantizada resulta perjudicial para la masa activa.

27. A diferencia del otros ordenamientos, como el italiano, que al regular la acción revocatoria extraconcursal en el artículo 2901 del Código Civil dispone que 'agli effetti della presente norma, le prestazioni di garanzia, anche per debiti altrui, sono considerate atti a titolo oneroso, quando sono contestuali al credito garantito' (a los efectos de esta norma, la prestación de garantías, incluso por deudas de otro, son consideradas a título oneroso cuando son contextuales al crédito garantizado)-, el nuestro guarda silencio sobre esta materia, ya que el artículo 441 del Código de Comercio 'afianzamiento mercantil será gratuito, salvo pacto en contrario' se refiere a la onerosidad del contrato desconectada de las prestaciones que el acreedor concede o promete al garante o al deudor y a las que en otro caso no se habría obligado.

28. Partiendo de lo expuesto, el ánimo de lucro característico de las sociedades con objeto mercantil demuestra que en las garantías prestadas a favor de terceros por las mismas suele hallarse latente un interés económico claramente identificable, lo que ha llevado a un sector de la doctrina y a alguna decisión de los tribunales a prescindir de su examen aislado del contexto en el que se desarrolla y a dar a la garantía el trato adecuado a la operación en su conjunto, haciéndose eco de lo dispuesto en el artículo 67.2 de la Llegge fallimentare que la asimila a otros actos onerosos 'sono altresì revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, [...]'. (también son revocados, si el curador [administrador concursal] prueba que la otra parte conoció el estado de insolvencia del deudor, los pagos de deudas líquidas y exigibles, los actos a título oneroso y los constitutivos de un derecho de prelación por deudas, también de tercero, contextualmente creados [...]).

3. El perjuicio en las garantías de obligaciones de sociedades del mismo grupo

29. Por otro lado, el fenómeno de la actuación coordinada de los grupos societarios -no necesariamente tributarios de cuentas anuales e informe de gestión consolidables y sin necesidad de que concurran relaciones de dominio ni los requisitos que justificarían el levantamiento del velo-, hace que las llamadas garantías contextuales prestadas a favor de sociedades del mismo grupo , como regla, deban entenderse como 'operaciones de grupo ' en las que la existencia o no de perjuicio debe valorarse en tal marco.'

Y en la Sentencia de fecha de 2 de noviembre de 2012 (Rollo 317/12 ) ' Como refiere la STS de 13 de diciembre de 2010 lo relevante son los datos fácticos, las circunstancias y características de la operación, que permitan apreciar la causa onerosa o gratuita de la operación, y en concreto, si ha habido o no una real reciprocidad de intereses, que no exige equivalencia de prestaciones, o por el contrario, solamente un puro beneficio sin contraprestación para una parte y para la otra una disminución de su acervo patrimonial sin compensación económica, no siendo asumible sin mas que las garantías reales intragrupos no puedan considerarse como actos gratuitos.

De hecho, si bien es pacifico en la doctrina afirmar que no cabe apreciar gratuidad cuando la garantía real la presta la matriz por deudas de la filial, por cuanto el crédito recibido por la filial es una atribución que beneficia a la matriz, siendo además el interés del grupo y su existencia implica o supone que la dominante tutele los activos de su filial, la situación es distinta y mas complicada en el caso inverso en el que la garantía real se presta por la filial por deudas de la matriz (y mas aún en el caso que nos ocupa en que la garantía se presta por una filial y a favor de deudas de otra filial), pues a consecuencia de las autonomía de personalidades jurídicas, los acreedores de dicha filial sólo pueden ver atendidos sus créditos con el patrimonio de la concursada, no de la matriz (o de otra filial).

Resolviendo un supuesto similar al que nos ocupa apunta la SAP de Madrid de 20 de abril de 2012 'en el empeño de desvirtuar la presunción iuris tantum del artículo 71.3 de la LC en que se ha fundado la sentencia apelada, la apelante ha tratado de fundar la inexistencia de perjuicio patrimonial legalmente presunto en el hecho de que la concursada garante pertenece al mismo grupo empresarial que la prestataria. Pero lo ha hecho de manera inespecífica, aludiendo únicamente a las sinergias y principios de actuación unitaria que ordinariamente caracterizan a la actuación de los grupos para concluir, en definitiva, con una pura abstracción: que los dos préstamos que integraron la operación sindicada en su conjunto '... supusieron el reforzamiento del grupo como tal'. Ahora bien, aún suponiendo que dicha reflexión fuese acertada y que, por tanto, pudiéramos concluir que el grupo como tal resultase reforzado, lo que cabría preguntarse es qué clase de impacto positivo tuvo ese refuerzo grupal para los acreedores de una especifica sociedad. El argumento del interés grupal, si no va acompañado de un concienzudo estudio capaz de poner de relieve que la operación cuestionada resultó además provechosa para la mercantil concursada, carece por completo de interés en el ámbito concursal. Pues, si evidente resulta que el concepto de 'grupo' tiene una proyección eminentemente contable y está desprovisto de aptitud para diluir la personalidad jurídica independiente de las sociedades que en él se integran, lo relevante no es tanto el dato puramente formal de la personalidad jurídica que aquellas conservan cuanto las consecuencia prácticas que del principio de personalidad derivan: al tratarse de entes independientes, su actividad en el tráfico mercantil es generadora de círculos de acreedores incomunicables, cada uno de ellos dotado de particulares intereses en la preservación del patrimonio de la respectiva sociedad que les resulta deudora. Intereses que, desde luego, no sólo no son en modo alguno identificables con las del grupo de empresas sino que en muchos casos pueden ser frontalmente contrarios a ellos, pues no es en modo alguno infrecuente observar como determinados resultados que desde una perspectiva global son provechosos para el interés grupal (que nos es otro que el interés del empresario singular o colectivo que subyace al grupo) se logran precisamente a costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas.

Buena prueba de que no debemos de perder esa perspectiva la constituye que la noción de grupo en el ámbito concursal no ha rebasado la trascendencia estrictamente procesal (se prevé la posibilidad de instar conjuntamente la declaración de concurso de varios deudores que pertenecen al mismo grupo, art. 3.5 LC , que pasa al art. 25 con la reforma legal por Ley 38/2011 , o de acumular concursos declarados de varias sociedades pertenecientes a un mismo grupo, art. 25 de la LC , que pasa al art. 25 bis con la referida modificación legislativa), sin que ello pueda dar lugar a la consolidación de los tratamientos concursales concernientes a las respectivas masas activas y pasivas de las entidades concursadas, lo que sólo excepcionalmente, y ello tras la reforma por ley 38/2011 , se prevé expresamente para el caso específico de confusión patrimonial que contempla el párrafo segundo del nuevo art. 25 ter, frente a la previsión de su párrafo primero que postula como regla general precisamente la no consolidación de tales masas ...

... Y es que, si bien es cierto que la ley proyecta la presunción de perjuicio indiferenciadamente sobre todo el período de dos años anteriores a la declaración de concurso, no podemos obviar la consideración de que se trata de una lapso de tiempo ciertamente extenso que exige focalizar la atención sobre la concreta fase del mismo en la que se celebra el negocio, constitución del gravamen, presuntivamente perjudicial, y ello con un claro objetivo: discriminar los supuestos en los que el acreedor ha asumido un sacrificio real de aquellos otros en los sólo asume un sacrificio aparente. Pues innecesario resulta aclarar que no es lo mimo que ese negocio se celebre al inicio del período, supuesto este en el que el acreedor cuenta con un margen de dos años dentro del cual podría verosímilmente iniciar una ejecución singular y ultimar a vía de apremio sobre los bienes del deudor, que constituir el gravamen al final del plazo cuando esa posibilidad deviene ilusoria y cuando a los mas que podría aspirar el acreedor que se convierta en ejecutante sería a obtener una anotación preventiva de embargo que, una vez declarado el concurso, quedaría jurídicamente diluida dentro de la masa pasiva al perder su titularidad toda preferencia sobre el bien embargado... En el segundo caso, el sacrificio sería sólo imaginario porque, aún cuando se hubiera negado al otorgamiento de nuevo plazo para el pago de la deuda vencida, el acreedor quedaría, en todo caso, integrado en la masa del concurso sin el menor privilegio. En otras palabras, carecería objetivamente de aquel poder cuya renuncia pudiera conceptuarse como sacrificio patrimonial, con lo que el aplazamiento de la deuda no comportaría para el deudor, ni consiguiente para su circulo de acreedores, una ventaja susceptible de ser compensada mediante la constitución del gravamen, lo que significaría, en definitiva, que ese gravamen no estaría llamado a compensar o retribuir cosa alguna'.

En el caso, como en aquel, y como bien argumenta la resolución de instancia, con independencia de que no se haya puesto en tela de juicio la existencia de dicho grupo, ni la vinculación existente entre Grupo Dhul, Bardajera Sl y la concursada, lo cierto es que el resultado de la prueba practicada no permite dar por acreditado que concreto beneficio obtuvo la concursada, con la operación impugnada y que conduciría a justificar el sacrificio padecido y con ello, el carácter oneroso de la operación, por lo que no habiendo quedado desvirtuada la gratuidad del acto, resulta de plena aplicación al caso la presunción de fraude prevista en el artículo 1.297 del Código Civil .

SEXTO.-Por lo que se refiere al requisito de subsidiaridad, que la parte recurrente entiende no concurren desde el momento en que la masa activa del concurso es muy superior a la mas pasiva del mismo y la carga hipotecaria beneficiará a esa masa activa, pues los acreedores ordinarios se verán beneficiados de que dicha hipoteca conste a favor de un tercero por cuanto ahora le nace al concursado un derecho frente al deudor principal que antes no tenia, baste para su desestimación recordar que la doctrina jurisprudencial no equipara la concurrencia de dicho requisito a una situación de insolvencia total, sino como se dijo a una alteración del estado patrimonial del deudor consistente en una significativa merma o disminución de su garantía patrimonial en relación con el importe derivado de la reclamación de las deudas, en concreto refiere la STS de 7 de septiembre de 2012 , respecto al ejercicio subsidiario de la acción 'Este avance en la configuración técnica de la acción rescisoria por fraude de acreedores, particularmente en la conexión existente entre el eventus damni y la juridicidad de la insolvencia, ha permitido adecuar y flexibilizar la nota de subsidiaridad como caracterización del ejercicio de la acción, pues no en vano dicha nota revela, en esencia, la situación de indefensión en la que se encuentra el acreedor al tiempo de producirse el perjuicio patrimonial de su derecho de crédito.

En efecto, la flexibilización respecto del criterio restrictivo, con el que se venía interpretando el carácter subsidiario de la acción, se ha proyectado tanto en el plano de referencia a la carencia de cualquier otro recurso legal para obtener el cobro del derecho de crédito, como en el campo referido a la acreditación del perjuicio y su respectiva prueba.

Así, respecto del primer aspecto indicado, conforme al desenvolvimiento doctrinal señalado, la nota de subsidiaridad no responde a una previa y rígida ordenación de los diferentes medios o acciones que, en abstracto, el acreedor deba interponer antes del ejercicio de la acción rescisoria sino, mas bien, a que el acreedor debe acreditar su situación de indefensión o de riesgo patrimonial en la que se encuentra al tiempo de producirse el acto rescindible o fraudulento; de forma que se estime, en dicho momento, la falta de utilidad de otros posibles remedios preventivos o ejecutivos en orden a la defensa de su derecho de crédito. De ahí, entre otros extremos, que no sea necesario la acreditación de la insolvencia del deudor en un juicio previo y se permita su prueba en el mismo proceso en donde se pretende la rescisión del acto o negocio fraudulento ( STS de 18 de julio de 1991 ).

En parecidos términos y superando la mera interpretación literal del artículo 1111 del Código Civil , no resulta necesario que el acreedor venga provisto de título ejecutivo para el ejercicio de la acción, bastando la propia existencia y legitimidad del derecho de crédito, pues tanto en el plano de configuración de la acción, como acción general por impugnación, como desde su objeto y función, la tutela que despliega en orden a facilitar o salvaguardar la efectividad patrimonial del derecho de crédito comprende, a su vez, tanto la fase de contestación o pendencia de responsabilidad patrimonial del deudor, favoreciendo la conservación o mantenimiento de las 'expectativas de realización' del derecho de crédito, como la fase central de ejecución o realización propiamente dicta de la responsabilidad patrimonial.

En relación al segundo aspecto indicado esta Sala ya ha declarado que la prueba o realidad de la insolvencia no ha de producirse de una forma absoluta, sino que es suficiente con la acreditación de la existencia de una notable disminución patrimonial que impida o haga sumamente difícil la percepción o cobro del crédito ( SSTS 5 de junio de 2006 y 1 de julio de 2009 )'.

SÉPTIMO.- Por último, tampoco puede tener acogida la alegación que formula la recurrente en orden a la protección registral que invoca (tercero de buena fe), pues como bien alega la administración concursal, constituye una cuestión nueva, que la no haber sido previamente debatida en el pleito entraña una clara vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', según el cual el recurso de apelación, aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues, si se permitiera que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de las efectuadas en los escritos rectores del proceso, se causaría indefensión a la otra parte, quien vería resuelta la controversia conforme a hechos sobre los que no tuvo ninguna oportunidad de proponer prueba en primera instancia; en cualquier caso, basta un simple análisis cronológico de lo actuado, para destruir la condición de tercero de buena fe que se alega, desde el momento en cuando se produjo la cesión del crédito, ya había sido declarado en concurso la entidad garante, por lo que resulta difícil admitir que la recurrente, desconociese la situación económica de la concursada en dicho momento.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a la condena al pago de la costas procesales causadas en la instancia, no se aprecia la concurrencia de circunstancias excepcionales que permitan excepcionar el principio general de vencimiento establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no obstante, respecto de las devengadas en esta alzada no procede hacer especial pronunciamiento, pues aunque se desestima el recurso de apelación y se confirma la resolución de instancia, se hace con fundamentación distinta a la recogida en dicha resolución, conforme se argumento al resolver el vicio de incongruencia denunciado.

NOVENO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARÍA BORRAS SANSALONI, en representación de PROMONTORIA HOLDING 36 BV, contra la Sentencia de fecha 11 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma , en incidente concursal nº 7 del concurso número 331/11, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

dictada en el rollo 273/2013 en cuya votación y fallo ha participado.

El objeto de la discrepancia se ciñe a los efectos de la acción paulianaejercitada en el concurso nº331/2011.

Como antecedente necesario de esta sentencia -y así consta en la motivación del parecer mayoritario de la Sala- procede la referencia a la dictada en el rollo 408/2013 porque en ambas se trata de la codemandada EXPERTIAL CENTER 21 S.L. (en lo sucesivo EXPERTIAL) una de 11 sociedades declaradas en concurso voluntario por auto de 19 de julio de 2011.

Se trata también de la misma finca, la nº 19.296 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Inca y las hipotecas cuya cancelación se solicitó en el rollo 408.13 eran de segundo y tercer rango, la del presente rollo es la cuarta hipoteca. Las tres hipotecas constan en el listado de acreedores de Expertial como crédito privilegiado especial.

Las demandas rescisorias se presentaron el 4 de abril de 2012, fueron estimadas por sentencias dictadas por el Juzgado Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca y en la apelación difieren en cuanto a los efectos de las acciones que se han estimado.

El suplico de las demandas reclamaba como pretensión única que:

a) Declare la rescisión de las hipotecas constituidas e identificadas, declarando la nulidad de todos los asientos registrales que hayan producido las mencionadas hipotecas, ordenando su cancelación en el Registro de la Propiedad n° 1 de Inca, así como el resto de pronunciamientos inherentes; y sin que la masa del concurso deba efectuar ninguna restitución de prestaciones, toda vez que en su día no se efectuó prestación alguna a favor de Expertial Center 21 SL como consecuencia de las hipotecas que se impugnan.

b) Se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y en consecuencia se proceda a la cancelación registral de las citadas cargas hipotecarias.

Es por ello que, en congruencia con el fallo de la anterior, formulo este voto particular.

Primero. Antecedentes relevantes

Tanto en la estimación de la acción paulianaejercitada contra EXPERTIAL CENTER 21 SL, SANTANDER FACTORING Y CONFIRMING y PROMONTORIA HOLDING 36 BV Cif en España N-0036471A como en esta demanda interpuesta contra EXPERTIAL CENTER HOLDING BANCO SANTANDER y PROMONTORIA HOLDING 38 B.VCif en España N-0036790D la Sala ha valorado la prueba documental aportada por las codemandadas.

Los elementos fácticos aportados con la demanda constan en dos documentos:

- la escritura de constitución de la hipoteca de la que esta finca responde de un total de 1.042.5000 euros y,

- la nota simple informativa de la finca en cuestión de la que se desprende la existencia de una primera hipoteca constituida a favor de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE LAS ISLAS BALEARES en garantía de un préstamo concedido a favor de EXPERTIAL por importe de 9 millones de euros más los intereses de dos años, las dos hipotecas que fueron objeto de estudio en el rollo anterior y la que examinamos en esta sentencia.

El informe provisional detalla que esta concursada cuenta con un activo de 18.269.187,96.-euros de los cuales 17.031.372,80.- euros es el valor atribuido por la Administración concursal al inmueble.

El listado de acreedores incluye créditos por 13.979.748,72.-euros de los cuales cuentan con privilegio especial 13.214.046,36.- euros. Con privilegio general 49.790,62.- euros.

Los créditos ordinarios ascienden a 314.909,10.-euros.

Los subordinados a 402.002,64.-euros.

Segundo. El alcance de la rescisión

Tal y como consta analizado en la sentencia firmada por la mayoría, la esencia de la acción pauliananace de la tutela del derecho de crédito. En el fundamento de derecho quinto citamos la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2012 (ROJ: STS 7508/2012 ) de aquella cita destacamos:

La acción paulianaes 'una acción personal que, con carácter general, posibilita a los acreedores para atacar la eficacia funcional de los actos fraudulentos celebrados por el deudor, en la medida en que dichos actosdeterminen su incapacidad patrimonial en orden a la satisfacción de los respectivos créditos'.

'Y en lo que se refiere a la demostración o realidad del perjuicio pauliano - situación de insolvencia patrimonial en la que incurre el deudor - destaca que la determinación de la insolvencia como presupuesto material de la lesión del derecho de crédito, implica la concurrencia de los siguientes extremos: a) el carácter sobrevenido de la insolvencia; b) la proyección del daño o perjuicioderivado de la insolvencia no alcanza a los acreedores posteriores al acto o negocio de disposición ;c) la insolvencia debe representar una alteración del estado patrimonial del deudor consistente en una significativa merma o disminución de su garantía patrimonial en relación con el importe derivado de la reclamación de las deudas; d) la merma o disminución significativa de la garantía patrimonial debe perdurar en el momento en que se ejerciten las correspondientes medidas de protección o tutela del derecho de crédito.'

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 (ROJ: STS 3009/2013 ) añade:

'Esto es, el ejercicio de la acción paulianadeberá basarse en la defraudación de determinados derechos de crédito existentes al tiempo de la realización del acto impugnado, por lo que los efectos de la rescisión afectarán hasta el montantedel perjuicio ocasionado a dichos derechos, pero lo obtenido se destinará a reintegrar la masa del concurso, para evitar una alteración de la par condicio creditorum'.

De los razonamientos anteriores concluyo que lo que justifica la rescisión de un negocio validamente constituido -en cuanto al efecto que estamos analizando y en el marco de un procedimiento concursal- es el eventum damni , el elemento del perjuicio que tiene un carácter objetivo y que se ciñe a los efectos de la acción y a la ineficacia funcional en la medida que causa ese perjuicioy por ello, intrínsecamente ligado a la causa de la rescisión.