Sentencia Civil Nº 37/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 416/2012 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Francisco Herrando Millán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 416/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE GRANOLLERS

JUICIO ORDINARIO 1.619/10

(PROCESO MONITORIO 1.619/10)

S E N T E N C I A Nº 37/2014

En Barcelona, a veintiocho de enero de dos mil catorce

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1.619/10sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Granollers por demanda de INSTAL.LACIONS I REFORMES ARIZA, SCP, representada por el Procurador sr. De la Cruz y asistida por el Letrado sr. Subirà, contra DON Alberto , representado por la Procuradora sra. Baides y defendido por la Abogada sra. Alarcón, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 12 de marzo de 2.012 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1.619/10 -subsiguiente al proceso monitorio de igual número- tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Granollers recayó Sentencia el día 12 de marzo de 2.012 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'Estimo la demanda presentada por el procurador Sr. De la Cruz, en nombre y representación de INSTAL.LACIONS I REFORMES ARIZA, SOCIEDAD CIVIL PARTICULAR frente a D. Alberto y, en su virtud, condeno a la demandada a que pague a la actora la suma de 39.376'22 euros, mas el interés legal; todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha sentencia condenatoria la parte demandada interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. Seguidamente los litigantes fueron emplazados ante la Superioridad compareciendo ambos en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, se denegó la práctica de la prueba interesada por el apelante (Auto de 30/5/12 confirmado en reposición por el de 11/7/12) y descartada la necesidad de celebración de vista, el día 22 de enero de 2.014 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Alberto .

La Sentencia de primer grado acoge en forma íntegra la demanda rectora del proceso en la que INSTAL.LACIONS I REFORMES ARIZA, SCP reclamó el pago pendiente de sus dos facturas de 29 de diciembre de 2.009 libradas contra don Alberto , la nº NUM000 de 2.028,86€ y la nº NUM001 de 42.027,36€ (44.056,22€ - 4.680€ entregados a cuenta = 39.376,22€). Para ello parte el juzgado de tres premisas básicas:

1º.- la imposibilidad del interpelado de invocar, sin formular reconvención, la defectuosa ejecución por la actora de unos trabajos anteriores realizados en el domicilio de aquél consistentes en la impermeabilización de una terraza plana transitable (padece goteras).

2º.- la existencia entre las partes de un contrato de arrendamiento de obra tipificado en los arts. 1.542 , 1.544 y 1.588 y ss. del Código Civil común por cuya virtud INSTAL.LACIONS I REFORMES ARIZA, SCP, a cambio de un precio cierto a satisfacer por el sr. Alberto , se obligó a aportar los materiales y a ejecutar los siguientes trabajos: a.- la reparación del tejado y la instalación de antena y amplificador de señal en la vivienda del sr. Alberto sita en la CALLE000 nº NUM002 de la URBANIZACIÓN000 de Lliçà d'Amunt (documento 15 de la demanda por importe de 2.028,86€) y b.- la reforma integral del local sito en la misma localidad, calle Anselm Clavé nº 70 para adecuarlo a negocio de bar (documentos 16 a 19 de la demanda por importe de 73.627,35€).

3º.- el cumplimiento, completo y correcto, por parte de la contratista de las prestaciones que le incumbían en relación a los dos trabajos encomendados y la falta de pago del total precio por el dueño de las obras.

Frente a dicha resolución estimatoria de la demanda se alza don Alberto por medio del presente recurso de apelación que articula en base a una serie de motivos que, por razones sistemáticas, reconducimos a los dos que seguidamente examinamos:

Primer motivo: crédito a favor del sr. Alberto derivado de las obras deficientemente ejecutadas por la actora en su vivienda (último párrafo de la alegación 4ª y alegación 5ª del escrito de interposición del recurso frente al fundamento jurídico 2º de la Sentencia de 12 de marzo de 2.012 ).

El motivo se desestima, aunque por razones distintas de las aducidas por el Juzgado.

Ante todo, por aplicación del art. 408.1 y 3 LECivil y siguiendo resoluciones anteriores ( SAP de Barcelona, Sec. 1ª, de 26/2/13 y Rollo 133/10 de esta misma Sección 11 ª), convenimos con el apelante en la posibilidad -negada por la Sentencia recurrida a pesar de lo indicado por la magistrada en la audiencia previa (1m.:28s. de la videograbación)- de invocar la compensación judicial por vía de excepción sin necesidad de formular reconvención, que sí requiere conexión con el objeto de la demanda principal ( art. 406.1.i.f. LECivil ).

Dicho esto constatamos:

1º.- Por lo que hace referencia al remate de cumbrera la perito sra. Gema observó que no estaba ejecutado (folio 270) sin embargo: a.- ignora el tribunal si esa partida fue encomendada a la actora, y cobrada por ella, pues el interpelado, que siempre se refiere a lo largo del proceso a unas obras de impermeabilización de la terraza transitable -y la falta de remate tiene una dimensión estrictamente estética-, no ha aportado a las actuaciones la factura que en su día debió abonar para que comprobemos si esa actuación formaba parte del contrato originario y si por tanto su inejecución entraña un incumplimiento negocial que genere un crédito a su favor susceptible de compensación y b.- en el escrito de contestación a la demanda se omite toda referencia a esa cuestión, a la falta de finalización de los trabajos en la vivienda, a diferencia del local donde sí se reprocha la falta de realización de una de las partidas que se dicen contratadas (campana extractora).

2º.- Respecto de la vivienda se alegó únicamente la incorrecta ejecución de la impermeabilización de la terraza plana transitable como fuente de filtraciones y goteras y a ella nos debemos ceñir por respeto a los principios de preclusión e intangibilidad del objeto del proceso.

Para ello debemos recordar que quien invoca un crédito cruzado frente a la actora con el fin de extinguir en la parte concurrente la deuda que se le reclama, el sr. Alberto en nuestro caso, tenía la carga de demostrar su existencia y cuantía ( arts. 1.195 CCivil y 217.3º LECivil ). A nuestro juicio el interpelado no ha cumplimentado esa carga con el consiguiente rechazo de su pretensión conforme al art. 217.1º LECivil .

Es cierto que la pericial practicada a instancia del demandado/apelante demuestra que el techo de la planta baja de su vivienda padece humedades bajo la terraza en la que trabajó la actora y así se aprecia en la fotografía central del folio 255. Sin embargo la perito Doña. Gema , con los medios facilitados por la parte proponente (ver Autos de 30/5 y 11/7 de 2.012 dictados en el presente Rollo y aclaración al minuto 12 y 29 segundos del acta del juicio), concluye en su dictamen que 'se desconoce el motivo que provoca las humedades'denunciadas por el recurrente (folio 259).

Dicho esto no está de más señalar que la perito, por la distancia existente entre el sumidero ejecutado por la actora y el lugar donde se localiza la mancha de humedad -más de 1,5 metros- prácticamente descarta que ese elemento sea su origen (párrafo 3º folio 257 y aclaración 9m.:57s.). Doña. Gema atribuye el problema de filtraciones que sufre el sr. Alberto en su domicilio al desnivel existente en el acceso a la vivienda desde la terraza exterior unido al deficiente estado de la carpintería de madera, elemento ajeno a INSTAL.LACIONS I REFORMES ARIZA, SCP y que se observa ciertamente deteriorado (fotografía inferior al folio 255, explicación al folio 257 y aclaración de Doña. Gema 7m.:15s. y 13m.:04s.).

En definitiva, a la vista de lo que antecede concluimos que ha quedado inacreditado que la ejecución de las obras en la terraza de la vivienda del sr. Alberto por parte de la actora hubiera sido defectuosa -provocara las humedades constatadas por la perito- y que por tanto hubiera generado un crédito a favor del apelante contra la anterior por el importe preciso para su subsanación con el que compensar la obligación objeto de la demanda rectora del proceso.

Segundo motivo: liquidación de las obras ejecutadas en el local del sr. Alberto (alegaciones 1ª a 4ª -salvo último párrafo- del escrito de interposición del recurso frente a los fundamentos jurídicos 3º a 6º de la Sentencia de 12 de marzo de 2.012 ).

El motivo, que dividimos en dos apartados, se estima en parte.

1º.- Compartimos con la Sentencia recurrida, fundamento jurídico 4º, que ningún incumplimiento negocial cabe atribuir a INSTAL.LACIONS I REFORMES ARIZA, SCP por el hecho de no haber instalado una campana extractora en el local de autos: tal como afirma la perito Doña. Gema , primero en su dictamen (folios 254 párrafo 2º y 259 antepenúltimo párrafo) y después en el juicio (aclaración 10m.:53s.), se trata de una partida que no estaba prevista en modo alguno en el proyecto técnico pues no en vano va referido a la adecuación del inmueble a la actividad de 'Bar- granja con venta y distribución de bocadillos y tapas frías' -que no precisan cocinado- sin que la actora pretenda su cobro.

2º.- Por lo que hace referencia a la pluspetición, acatada por el recurrente la factura nº NUM000 relativa a los actuaciones realizadas en su domicilio particular por un importe de 2.028,86€ (documento 15 de la demanda), el debate en la alzada se centra en la fijación del precio de los trabajos desarrollados en el local de negocio así como en el valor de los materiales empleados en esa obra y en la de reparación del tejado de la vivienda del apelante (documento 5 de la demanda, albarán de MASSAGUÉ nº NUM003 , folio 263).

Para realizar esta labor debemos tener en cuenta que a) el dueño de la obra, salvo un par de pequeñas partidas, no discute que la totalidad del material y mano de obra facturada fue aplicada con su consentimiento en el local de autos y la perito Doña. Gema constata que aquél viene desarrollando con absoluta normalidad el negocio para el que estaba destinado y por ello concluye que i) no hay desviaciones significativas entre el material adquirido a terceros y el que se observa en el inmueble y ii) no hay unidades de obra innecesarias y b) ambas partes, aunque por motivos divergentes, vienen a reconocer que no existió un acuerdo de voluntades entre ellas sobre el precio que debería percibir la contratista sin que en las facturas abonadas por el sr. Alberto a la anterior (documentos 16, 17 y

18 de la demanda) se contenga ningún precio de la hora de mano de obra, del beneficio industrial y gastos generales aplicados sobre el material adquirido de terceros por lo que no podemos inferir la conformidad del cliente con la pretensión de la reclamante.

Vetado por el art. 1.256 CCivil que la fijación del precio del arrendamiento de obra -contrato oneroso por naturaleza- pueda dejarse al arbitrio de una de las partes, la solución para lograr el equilibrio negocial será, según reiterada jurisprudencia, establecer la suma a abonar por el dueño de la obra en base al juicio de peritos. En este sentido recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3ª, de 7 de mayo de 2.012 que 'si bien el art. 1.544 del Código Civil requiere, en el contrato de obra, un precio cierto, éste -dice, por ejemplo, la S. de 31 de mayo de 1983 , repitiendo doctrina que viene exponiéndose desde la de 25 de enero de 1909-, si bien constituye un factor esencial en la locatio operis ya desde la legislación justinianea, no es necesario que se concrete de antemano o al instante de celebrar aquél, bastando que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o un tercero, o a través de tasación judicial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada.'

Así las cosas, la única opinión técnica ajena a las partes de la que disponemos es el dictamen de Doña. Gema en base al cual determinamos el valor de la obra ejecutada en el local litigioso, que no coincide con el propuesto por la actora, quien conforme al art. 217.2º LECivil tenía la carga de demostrar que el precio que pretendía cobrar por el material empleado y por el trabajo ejecutado, 73.627,35€ (facturas aportadas como documentos 16 a 19 de la demanda), correspondía con el de mercado:

a.- el precio del material aplicado en las obras y adquirido por la actora a terceros proveedores lo fijamos en 33.720,49€ descontados los dos elementos del albarán nº NUM004 de SALTOKI por ser ajenos a la obra (documento 7 de la demanda). Sobre esta cantidad ambas partes se muestran conformes y tiene su fundamento en los documentos 2 a 13 de la demanda comprobados in situpor la perito Doña. Gema (folios 261 a 268).

b.- la mano de obra y el material propio se valora en 6.104,37€ (folios 269/270) y no en la pretendida por la actora: la perito judicialmente designada, pese a la pregunta formulada por la contratista (extremo 4º), calculó el coste de la mano de obra necesaria para la ejecución de los trabajos que vio en el local sin que en el juicio rectificara sus cálculos para abonar la tesis de la reclamante, al contrario, ratificó que esa partida, con los datos disponibles, debía cifrarse en la suma que refleja su dictamen (11m.:31s.).

La suma de ambas partidas, 'a' y 'b', asciende a 39.824,86€ y el dueño ha abonado a cuenta 31.599,99€ (documentos 16 a 18 de la demanda y admisión de la contratista en el último párrafo del folio 72) y 4.680€ (4.300€ reconocidos al folio 2 y 380€ al 73) lo que arroja un saldo favorable a INSTAL.LACIONS I REFORMES ARIZA, SCP por la obra del local de 3.544,96€.

Si recapitulamos lo visto hasta ahora procederá estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Alberto , revocar la Sentencia de primera instancia y acoger parcialmente la demanda rectora del proceso adoptando las siguientes decisiones:

1º.- el importe reclamado por INSTAL.LACIONS I REFORMES ARIZA, SCP se deberá rebajar hasta los 5.573,82€ (2.028,86€ de la factura NUM000 + 3.544,96€ liquidados como precio de la obra del local tras descontar las sumas entregadas a cuenta por el sr. Alberto ).

2º.- se mantiene el pronunciamiento accesorio de condena al pago de intereses moratorios (desde la solicitud de proceso monitorio hasta la Sentencia de primer grado) y procesales (desde dicha resolución hasta su abono) -a aplicar, claro está, sobre la base ahora establecida- y en cuanto a las costas causadas por el seguimiento del proceso durante la primera instancia jurisdiccional no se imponen a ninguna de las partes conforme al art. 394.2º LECivil .

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

El recurso formulado por DON Alberto ha sido estimado en parte y ello justifica que no verifiquemos un especial pronunciamiento en orden a las costas causadas por su tramitación por aplicación del art. 398.2º LECivil .

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Alberto contra la Sentencia dictada en los autos de juicio ordinario 1.619/10 -subsiguiente al proceso monitorio de igual número- por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Granollers en fecha 12 de marzo de 2.012 , y en consecuencia:

1º REVOCAMOSen parte dicha resolución y en su lugar, con estimación parcial de la demanda rectora del proceso y sin imposición de costas de primera instancia a ninguno de los litigantes, CONDENAMOSa DON Alberto a que satisfaga a INSTAL.LACIONS I REFORMES ARIZA, SCP CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (5.573,82€) manteniendo el pronunciamiento accesorio de devengo de intereses.

2º Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.