Sentencia Civil Nº 37/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1062/2012 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 37/2014

Barcelona, 21 de Enero de 2014.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo (ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 1062/2012

Modificación Medidas Definitivas nº 1504/2011

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 8 Sabadell

Apelante 1º: Marina

Abogado: Salvador Castro Soto

Procurador: Jesus De Lara Cidoncha

Apelante 2º: Segundo

Abogado: Manuel Galera Vivancos

Procurador: Jose Castro Carnero

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 25/6/2012 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: No modificar la sentencia de 28 de octubre de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Sabadell , con imposición de las costas procesales a la parte actora. Desestimar totalmente la demanda reconvencional, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14/01/2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto desestima su demanda en la que insta la prórroga de la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar, de propiedad común, hasta el cese de la situación de necesidad y por ser su interés el más digno de protección, solicitando una sentencia en este sentido. El demandado por su parte también recurre en cuando la sentencia le condena al pago de las costas causadas por la desestimación de su demanda reconvencional.

SEGUNDO.-Nos encontramos en el caso con que por auto de medidas provisionales de separación de 27-7-1993 tal uso de atribuyó a la madre e hijas, lo cual se ratificó en la sentencia de separación de 16-7-1994 y por la de divorcio de 13-7-1998 . La sentencia de modificación de 28-10- 2003 , por acuerdo de las partes, limita tal atribución a los ocho años siguientes a dicha fecha. La sentencia recurrida desestima tal pretensión al amparo de lo dispuesto en el art. 233-50.5 CCC según el cual la solicitud de prórroga debe realizarse en los seis meses anteriores al vencimiento del plazo por el que se concedió el uso y debe tramitarse por el procedimiento de modificación de medidas definitivas, por lo que si tal plazo venció el 28-10-2011 , la demanda hubo de presentarse no más tarde del 28-4-2011, y habiéndose interpuesto el 21-10-2011 resulta obvio que el plazo de solicitud de prórroga había precluido.

En su recurso alega que no solicitó solo la prórroga, sino la modificación de la medida a fin de que se modificara respecto del uso temporal y se le concediera un derecho indefinido por alteración sustancial de circunstancias. No podemos aceptar tal argumento a la vista del suplico de su demanda, pero es más. Estamos ante un supuesto de cosa juzgada, la cual puede producir uno de los efectos siguientes: el positivo, vinculante o prejudicial, y el negativo o preclusivo. El primero de ellos implica que no puede resolverse en in proceso ulterior un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, pues lo resulto por la sentencia firme recaída en el proceso anterior, con respecto a dicho tema o punto litigioso tiene efecto vinculante o prejudicial en el segundo proceso entre las mismas partes. El segundo de los referidos efectos comporta que no puede seguirse un proceso ulterior sobre el mismo objeto litigioso que ya fue resuelto por sentencia firme en un proceso anterior entre las mismas partes --non bis in idem--. El Tribunal Supremo precisa que a diferencia entre lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad de sujetos, calidad con la que litigan, objeto y causa petendi, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado-en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemente condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado. En el caso el extremo impugnado ya fue resuelto, y además, de mutuo acuerdo, por lo que en este procedimiento no podemos acordar nada al efecto pretendido, lo que nos lleva a la íntegra desestimación del recurso que se examina.

TERCERO.-Y en cuanto al recurso del demandado, la sentencia le condena al pago de las costas causadas al desestimarse la reconvención . En la misma solicitaba se mantuviera el pacto de atribución del uso temporal y se declarara que se extinguió el 28-10-2011. La sentencia entiende que carece de sentido la petición porque el uso se había extinguido sin necesidad de declaración expresa. Pues bien, entendemos que la reconvención fue parcialmente estimada al acoger la pretensión aunque de forma subyacente, por lo que no procedía la imposición de las costas según se infiere del art. 394 LEC , por lo que debemos estimar el recurso.

CUARTO.-Dada la resolución que se adopta el pago de las costas causadas en esta alzada serán a cargo de la apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Marina , y estimando el formulado por la de D. Segundo , contra la sentencia de fecha 25-6-2012, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 8 de los de Sabadell , debemos revocar y revocamos la expresada resolución únicamente en el sentido de que no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas por la reconvención, confirmando los demás extremos de la misma, ello condenando a la Sra. Marina al pago de las causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.