Sentencia Civil Nº 37/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 840/2012 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 37/2014

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Algeciras

Juicio Declarativo Ordinario n º 1.946/2.011

Rollo Apelación Civil n º 840/2.012

En la ciudad de Cádiz, a día 14 de Enero de 2.014.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario, en el que figura como parte apelante DOÑA Amelia , representada por el Procurador Don José Eduardo Sánchez Romero y defendida por el Letrado Don Juan García Beamud Pérez, y como parte apelada DON Amador , representada por el Procurador Don Francisco Javier Serrano Peña y defendida por el Letrado Doña Marta Sancho Lora, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Algeciras, en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 23 de Abril de 2.012 , aclarada por los autos de fechas 25 de Abril y 3 de Mayo de 2.012 , cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que debo desestimar y desestimo la excepción de prescripción alegada por el Procurador Sra. Vizcaíno en representación de DOÑA Amelia estimando la demanda formulada por DON Amador , representada por el Procurador Sra. Iglesias frente a DOÑA Amelia Y DEBO DECLARAR Y DECLARO:

1º QUE DOÑA Amelia se ha enriquecido injustamente a costa del empobrecimiento de DON Amador en la cantidad de 140.465,23 euros.

2º QUE DOÑA Amelia DEBE ABONAR A DON Amador la cantidad de 140.465,23 euros más los intereses legales.

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO

1º.- A estar y pasar por anteriores declaraciones.

2ª. A DOÑA Amelia a pagar a DON Amador la cantidad de 140.465,23 euros más los intereses legales.

3ª Se condena en costas a la demandada.'

Y Auto aclaratorio en cuya parte dispositiva: ' SE RECTIFICA EL ENCABEZAMIENTO DE LA SENTENCIA DE FECHA 23 DE ABRIL DE 2012 , DEBIENDO DECIR QUE EL ACTOR ES DON Amador , debidamente representado por el procurador Sr. Ramos, y asistido de la Letrada Sra. Sancho, manteniéndose en su integridad la totalidad de dicha sentencia.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Amelia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 8 de Abril de 2.013, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

CUARTO.- En la tramitación y resolución del presente Rollo de Apelación Civil se han observado todas las prescripciones legales con excepción del plazo para dictar sentencia, y ello debido tanto al volumen de la prueba documental del Juicio Declarativo Ordinario cuya sentencia se apela y, sobre todo, a la gran carga de trabajo de esta Sala Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz en la que, debido a la especialidad en materia familiar y mercantil, existe un gran número de recursos que por disposición legal tienen asignada tramitación preferente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda inicial de las actuaciones condenando a la demandada a la devolución al actor de las cantidades consideradas indebidamente abonadas a aquélla en concepto de pensión compensatoria, con retroacción de los efectos de la extinción al momento en que se produce el hecho generador de la misma, es decir, la percepción de ingresos por la demandada y apelante derivados del trabajo por cuenta ajena y posterior pensión por jubilación, considerando la Juez 'a quo' que ha existido un enriquecimiento injusto y sin causa. Frente a dicha sentencia se alza la apelante alegando su dirección jurídica la inadecuada e imposible eficacia retroactiva que se da a la extinción de la pensión compensatoria, así como el carácter subsidiario de la acción ejercitada.

Delimitados los motivos del recurso, entre los cuales no se incluye la excepción de prescripción que se alegó en la primera instancia tal y como expone la dirección jurídica de la apelante en el escrito de interposición del recurso que consta unido en las actuaciones, si bien los mismos poseen un carácter netamente jurídico, y aún considerando que no se invoca entre los mismos la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez 'a quo', dando por reproducidos los antecedentes fácticos que minuciosamente se exponen en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida, a los efectos de fijar los términos del debate hemos de hacer una, siquiera, breve síntesis histórica de los hechos probados. Y así, se ha acreditado que en el Juicio de Separación de Mutuo Acuerdo n º 38/1.997 del Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Algeciras seguido entre los mismos los litigantes se dictó sentencia de fecha 27 de Febrero de 1.987 que aprobaba el Convenio Regulador en virtud del cual el actor y apelado había de entregar mensualmente la cantidad de 250.000 pesetas a la esposa (folios 19 y siguientes de las actuaciones) medida que se mantiene en la sentencia de fecha 20 de Mayo de 1.988 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Algeciras en el Juicio de Divorcio de Mutuo Acuerdo n º 25/1.988 (folios 25 y siguientes de las actuaciones). Asimismo, en el Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 192/1.995 segundo en el Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Algeciras se dictó sentencia de fecha 12 de Diciembre de 1.995 , como quiera que se acreditaba que el hoy actor y apelado había tenido una importante disminución de sus ingresos por su jubilación y ante la carencia de ingresos de la actora en unión de otras circunstancias que hacían que el Juez concluyese en una dificultad para encontrar trabajo, se estableció una cantidad de 60.000 pesetas como cuantía de la pensión compensatoria. Finalmente, y al margen de otros Procedimiento de Ejecución de Título Judicial entre los hoy litigantes, en sentencia de fecha 26 de octubre de 2.011 dictada en el Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 1.124/2.011 del Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Algeciras (folios 361 y siguientes de las actuaciones) se declara extinguida la pensión compensatoria en atención a los hechos que se exponen en el fundamento de derecho cuarto de la misma, los cuales hoy no se niegan, y que básicamente se reconducen a exponer que la esposa apelante percibía ingresos primero en concepto de salario y luego de pensión por jubilación por incapacidad permanente.

SEGUNDO.- No parece que en principio haya de discutirse tanto el carácter de consumible de la pensión como el hecho de que las resoluciones por las que se establezcan, modifiquen o extingan las medidas derivadas de un procedimiento matrimonial tienen carácter constitutivo y no declarativo, de ahí que sus efectos se hayan de producir 'ex nunc', y por tanto sin retroacción. Este es el criterio que, en general, se viene manteniendo en las Audiencias Provinciales del territorio nacional, habiendo las recurrentes citado algunas de ellas así como otras varias de otros tribunales, a las que podríamos añadir a título de ejemplo las sentencias de 10 de febrero de 2009 y 26 de Enero de 2.010 de la Audiencia Provincial de Barcelona , en los que se afirma el efecto no retroactivo habida cuenta del carácter consumible. Por otro lado, este criterio general no está exento de posibles excepciones y no ya en los supuestos de abuso de derecho o mala fe, sino en otros distintos que se han considerado en diversas resoluciones de la llamada jurisprudencia menor. Así, podemos referirnos a nuestra sentencia de 22 de Enero de 2.010 , que resolviendo un asunto en el que se planteaba el efecto retroactivo de la extinción de una pensión compensatoria, tras aludir a la regla general del carácter constitutivo, diferenció claramente entre los supuestos en los que se requiere para acordar la extinción de la medida una actividad deductiva de valoración probatoria para resolver si se debe entender acreditada la circunstancia determinante al efecto (como podría ser una nueva convivencia o una mejora de fortuna), lo que impediría por su falta de fijeza y concreción previa la eficacia retroactiva, y aquellos otros supuestos en los que dicha circunstancia podría resultar indubitada (como el matrimonio o fallecimiento) y ello ya en relación a la pensión compensatoria o alimentos, en cuyo caso sí podría darse el efecto retroactivo, tal y como ocurre en el supuesto de autos en que las diversas certificaciones de vida laboral de la apelada acreditan una fecha concreta en que la misma accede a una puesto de trabajo, lo que resulta absolutamente indubitado no solo por le reconocimiento de la apelante sino por mor de la inferencia realizada judicialmente tanto en la sentencia apelada como en aquella otra que declaró la extinción, sentencia en que no se consideraba esta circunstancia posiblemente porque no se hubiese solicitado. En términos parecidos se pronunció la sentencia de 5 de Octubre de 2.009 de la Audiencia Provincial de Pamplona , que consideró que cuando la extinción de las obligaciones alimenticias resultare procedente en base a la existencia en momento anterior de una circunstancia manifiesta e indiscutible se podría producir una excepción a la regla general de no retroacción. Por todo ello, sin entrar en la existencia de mala fe o abuso del derecho de la demandada y ahora recurrente, lo cierto es que existió una causa absolutamente objetiva de extinción de la pensión compensatoria, cual fue el desarrollo de actividad laboral de la misma con la correspondiente percepción de ingresos, siendo ésta una circunstancia que, una vez acreditada y valorada en otra sentencia, exime en esta vía de cualquier valoración o elucubración, pues viene establecida expresamente en lo que a la pensión compensatoria se refiere en el artículo 101 del Código Civil .

En este sentido, y analizando un caso similar, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 23 de Diciembre de 2.004 señaló que la carencia de causa que justificare la pensión de alimentos determinó un cobro de lo indebido constitutivo de un enriquecimiento injusto, figura ésta respecto de lo cual nuestro Tribunal Supremo ha venido en algunas resoluciones recientes confiriendo a la ausencia de causa un sentido no meramente formal sino material, señalando como esencial la inexistente justificación de desplazamiento patrimonial producido, de tal manera que la causa se desvanece con el hecho de no obedecer el pago a una relación obligacional; así, no es necesario que exista mala fe o un acto ilícito por parte del demandado como supuestamente enriquecido, sino que es suficiente el hecho objetivo de haber obtenido una ganancia indebida, lo que es compatible con la buena fe o, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de Noviembre de 2.005 .

TERCERO.- Finalmente, no falta razón a la dirección jurídica de la apelante cuando considera que la acción de enriquecimiento deba entenderse como subsidiaria, mas ello ha de reconducirse a sus justos y cabales términos en el sentido de que cuando la Ley conceda acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el de la acción de enriquecimiento. Esta es la doctrina que se desprende de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25 de Noviembre de 1.985 , 12 de Marzo de 1.987 , 23 de Noviembre de 1.998 , 3 de Marzo de 1.990 , y, últimamente, la de 8 de Mayo de 2.006 . Mas en el supuesto que nos ocupa no existen otras acciones específicas para la devolución de las cantidades percibidas indebidamente como pensión compensatoria, ya que incluso auque considerásemos que hubo de solicitarse la revisión de la sentencia que la establecía, conforme a los artículos 345 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, a partir de la misma, acudir a la vía declarativa, los plazos de ejercicio de dicho remedio procesal habrían transcurrido ampliamente.

Este Tribunal, en definitiva, refrenda los argumentos que se han puesto de relieve en la recurrida y que no han quedado desvirtuados en la presente alzada, por todo lo cual procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación de DOÑA Amelia y la íntegra confirmación de la sentencia apelada cuya adecuada valoración probatoria y fundamentación jurídica se dan por reproducidas.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Amelia y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Amelia contra la sentencia de fecha 23 de Abril de 2.012 , aclarada por los autos de fechas 25 de Abril y 3 de Mayo de 2.012 , dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Algeciras en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.