Sentencia Civil Nº 37/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 435/2013 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00037/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 435/13
Proc. Origen: Juicio Modificación de Medidas Contencioso 559/12
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Arzúa
Deliberación el día: 6 de febrero de 2014
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 37/14
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA
En A CORUÑA, a trece de febrero de dos mil catorce.
En el recurso de apelación civil número 435/13, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de Arzúa, en Juicio de Modificación de Medidas Contencioso 559/12, seguido
entre partes: Como APELANTE: DOÑA Felicisima , representada por la Procuradora Sra. Vieites León;
como APELADO : DON Armando , representado por el Procurador Sr. Calviño Gómez y MINISTERIO
FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arzúa, con fecha 3 de mayo de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que acollendo parcialmente a demanda presentada polo procurador Sr. Calviño Gómez, na representación de Armando , contra Felicisima , no que foi parte o Ministerio Fiscal, en consecuencia, acórdase a modificación das seguintes medidas: 1º. Modifícase o sistema de garda e custoida, no sentido de que se acorda a garda e custodia compartida, asumindo ambos cónxuxes dita obriga, por semanas, na mesma forma en que se viña facendo no sentido de que as visitas que se viñan facendo co pai de luns, martes, xoves e venres, sexan con pernocta, agás a do venres, que dará inicio á fin de semana e semana coa proxenitgora, e ós que se engadirá o mércores para completar a semana de custodia correspondente.

2º. Non se modifica a atribución de uso e condicións de uso da vivenda que foi familiar, sita en DIRECCION000 , incluídos o pago dos préstamos que no seu día se fixaron.

3º. Modifícase a pensión de alimentos acordada no seu día, de forma que cada proxenitor deberá asumir os gastos correspondentes durante a permanencia das menores baixo a súa garda e por metade contribuirán os gastos extraordinarios que se lles ocasionen previa xustificación respectiva; e deberán asumir por metade os gastos de vestido, cun importe de 75 euros mensuais cada un que se ingresarán nas contas das menores, e das que se darán cumprida conta os proxenitores.

Non se fai expresa imposición de custas procesuais.

Con fecha 16 de mayo de 2013, se procedió a la aclaración de la sentencia, cuya parte dispositiva quedó como sigue: Que debo aclarar e aclaro a Sentenza de data de 8 de marzo de 2013 no sentido de que onde di na súa parte de decisión 'Que acollendo parcialmente a demanda presentada polo procurador Sr. Calviño Gómez, na representación de Armando , contra Felicisima , no que foi parte o Ministerio Fiscal, en consecuencia, acórdase a modificación das seguintes medidas: 1º. Modifícase o sistema de garda e custodia, no sentido de que se acorda a garda e custodia compartida, asumindo ambos cónxuxes dita obriga, por semanas, na mesma forma en que se viña facendo no sentido de que as visitas que se viñan facendo co pai de luns, martes, xoves e venres, sexan con pernocta, agás a do venres, que dará inicio á fin de semana e semana coa proxenitora, e ós que se engadirá o mércores para completar a semana de custodia correspondente.

2º. Non se modifica a atribución de uso e condicións de uso da vivenda que foi familiar, sita en DIRECCION000 , incluídos o pago dos préstamos que no seu día se fixaron.

3º. Modifícase a pensión de alimentos acordada no seu día, de forma que cada proxenitor deberá asumir os gastos correspondentes durante a permanencia das menores baixo a súa garda e por metade contribuirán os gastos extraordinarios que se lles ocasionen previa xustificación respectiva; e deberán asumir por metade os gastos de vestido, cun importe de 75 euros mensuais cada un que se ingresarán nas contas das menores, e das que se darán cumprida conta os proxenitores.', debe decir 'Que acollendo parcialmente a demanda presentada polo procurador Sr. Calviño Gómez, na representación de Armando , contra Felicisima , no que foi parte o Ministerio Fiscal, en consecuencia, acórdase a modificación das seguintes medidas: 1º. Modifícase o sistema de garda e custodia, no sentido de que se acorda a garda e custodia compartida, asumindo ambos cónxuxes dita obriaga, por semanas, na mesma forma en que se viña facendo no sentido de que as visitas que se viñan facendo co pai de luns, martes, xoves e venres, sexan con pernocta, agás a do venres, que dará inicio á fin de semana e semana coa proxenitora, e ós que se engadirá o mércores para completar a semana de custodia correspondente.

2º. Non se modifica a atribución de uso e condicións de uso da vivenda que foi familiar, sita en DIRECCION000 , incluídos o pago dos préstamos que no seu día se fixaron.

3º. Modifícase a pensión de alimentos acordada no seu día, de forma que cada proxenitor deberá asumir os gastos correspondentes durante a permanencia das menores baixo a súa garda e por metade contribuirán os gastos extraordinarios que se lles ocasionen previa xustificación respectiva; e deberán asumir por metade os gastos de vestido, cun importe de 75 euros mensuais cada un que se ingresarán nas contas das menores, e das que se darán cumprida conta os proxenitores.

4º. Mantéñense o resto das medidas, en canto ó réxime de vacación das menores, manténdose o resto dos pronunciamentos.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Doña Felicisima que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 6 de febrero de 2014, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada, en lo que no diverjan de los siguientes.



SEGUNDO. El alcance del recurso determina que el ámbito de conocimiento de este Tribunal se circunscriba a la procedencia o improcedencia de la custodia compartida y, subsidiariamente, a la fijación de la contribución de los padres a los gastos ordinarios y extraordinarios de las menores; queda así acotado el campo en que opera en plenitud el efecto devolutivo de la apelación, naturalmente sin perjuicio de las facultades ejercitables de oficio por razón de la materia litigiosa.



TERCERO. La pretensión principal de la parte apelante es la revocación íntegra de la sentencia y la correlativa desestimación total de la demanda; en realidad ha de entenderse que la primera parte de lo pedido es excesiva, porque la demanda solo fue acogida parcialmente y es fácil colegir la contradicción con la interesada desestimación plena de la demanda. Hecha esta precisión, procede ocuparse de si ha de mantenerse la custodia compartida, del modo establecido o de otro, o volverse a la custodia materna. La demanda funda su petición del cambio de la custodia de materna a compartida en la alteración sustancial de las circunstancias respecto a las existentes al establecerse aquella por convenio aprobado por la sentencia de divorcio, dictada el treinta de mayo de 2007 . Ahora bien, los hechos invocados no tienen entidad para sustentar el cambio y de hecho el fallo apelado no se basa en ellos, sino en consideraciones de otro orden, fundamentalmente la sentencia 185/12 del Tribunal Constitucional y el interés de las menores. Este es la guía primordial de las medidas concernientes a ellos, hasta el punto de que la alteración sustancial de circunstancias solo podría tenerse en cuenta para modificarlas, como señala el Tribunal Supremo, cuando favorezca el interés del menor. Por otra parte la jurisprudencia (sentencias del Alto Tribunal de siete de junio y veinticinco de noviembre de 2013 ) considera que la mentada sentencia del Constitucional supone un cambio sustancial de la situación, de modo que puede fundar, supuesto el beneficio del menor, el cambio de la custodia exclusiva a compartida (de hecho la segunda de las sentencias citadas lo determina, pese a ser la demanda anterior a la meritada sentencia 185/12 ). En el presente caso se parte de un extenso régimen de estancia de las niñas con su padre, al añadir al usual de fines de semana alternos y mitad de vacaciones, cuatro tardes de todas las semanas, con lo que podría decirse que la variación afecta solo a la extensión de los períodos en que pernoctan en el domicilio paterno; de hecho en el régimen convenido estaban con su padre diez días de cada dos semanas, que se reducen en el modificado a siete, pero con inclusión de todas las noches. Tampoco constan incidencias entre los padres en el desarrollo del régimen anterior y las niñas manifestaron su voluntad favorable a aumentar los períodos en que pernoctan en el domicilio paterno. Por último no se comunicaron disfunciones en la aplicación del nuevo régimen de custodia hasta la actualidad, cuando han transcurrido más de nueve meses desde la sentencia del Juzgado.



CUARTO. El recurso cuestiona haberse acordado el cambio a la custodia compartida sin pericial psicológica ni intervención del equipo psicosocial, pero ninguna norma rompe en esta materia el principio de libertad de prueba del sistema procesal civil patrio, con las facultades añadidas de los órganos judiciales en este ámbito ( artículo 752, 1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Ciertamente no ha de confundirse el deseo de las menores, necesariamente subjetivo, con su interés, que se determina de modo objetivo, incluso contra su voluntad. Pero el régimen de custodia compartida es, en principio, más favorable a dicho interés al facilitar una mayor comunicación con ambos progenitores, a tal punto que debe considerarse normal y no excepcional (sentencias del Tribunal Supremo antes citadas). Así mismo el criterio de otras Audiencias no vincula a este órgano judicial, que sí debe tener en consideración la jurisprudencia definida conforme al artículo 1 º, 6, del Código Civil . Tampoco es óbice que la estructura de la custodia compartida no sea la propuesta en la demanda, pues, aparte de poder entenderse estimación parcial, de todos modos las facultades de oficio del órgano judicial permiten adecuarla al interés de los menores, amén de que a este Tribunal la impugnada le parece objetivamente más favorable, no ya al interés de las niñas, sino a ambos padres (desde luego la actora la consintió), que la pretendida inicialmente. En conclusión procede confirmar la sentencia apelada en este aspecto.



QUINTO. Subsidiariamente se combate la distribución de las aportaciones para el sostenimiento, en sentido amplio, de las menores. Deben examinarse separadamente los gastos cubiertos por la pensión de alimentos y los extraordinarios, al no estar sujetos a reglas idénticas. Así mismo ha de precisarse que: a) la custodia compartida no evita aplicar la proporcionalidad en la distribución de la deuda de alimentos prescrita por el artículo 145, párrafo primero, del Código Civil ; b) las necesidades que han de cubrirse mediante aportación de dinero no son solo las de vestido, sino, en general, las que previstas en el artículo 142 del propio Código que exceden de la manutención y el alojamiento. Así pues, ponderando las necesidades atendidas 'in natura', las deudas que han de atender y la proporción de los ingresos de ambos obligados, resultante de la documental (algo menos del doble de los de ella los del apelado), se fijan las aportaciones del padre y la madre en doscientos y cien euros mensuales, respectivamente; dichas cantidades han de ingresarse en una cuenta bancaria de la que serán titulares las niñas y autorizados ambos padres, a no ser que estos acuerden otro sistema, bien entendido que cualquiera que se adopte requiere la necesaria cooperación entre ambos en lo atinente a los gastos y las correlativas disposiciones. Los hechos alegados y acreditados se refieren a las dificultades de la empleadora del apelado, pero no hay ningún dato sobre su concreta incidencia sobre él.

Por lo que hace a los gastos extraordinarios, no media alteración sustancial de circunstancias que justifique el cambio de lo convenido en el divorcio.



SEXTO. Las costas de apelación se rigen por el artículo 398, 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto, revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de fijar la contribución, hecha del modo previsto en el anterior fundamento quinto, a los alimentos del padre en doscientos euros mensuales y la de la madre en cien euros mensuales, cantidades actualizables con arreglo a lo previsto en el convenio, en lo demás la confirmamos y no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso. Decretamos la restitución del depósito, que llevará a cabo el Juzgado de procedencia, y la devolución a él de los autos, con certificación de la presente, una vez firme, al ser susceptible de recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, que ha de interponerse en el plazo de veinte días contados desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.