Sentencia Civil Nº 37/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 525/2013 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 525/2013

Autos: guarda y custodia contencioso nº: 472/2011

Juzgado Primera Instancia 1 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 37/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, seis de febrero de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 525/2013, en el que ha sido parte apelante D. Alfredo , representada esta por la Procuradora Dña. ZAIDA JUANDÓ TRIAS, y dirigida por el Letrado D. RICARD HOSPITAL PLANAS; y como parte apelada Dña. Ariadna , representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, y dirigida por el Letrado D. DANIEL PRATS VIÑAS; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 1 La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 472/2011, seguidos a instancia de Dña. Ariadna , representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER y bajo la dirección del Letrado D. DANIEL PRATS VIÑAS, contra D. Alfredo , representado por el Procurador D. LUIS VERGARA COLOMER, bajo la dirección del Letrado D. RICARD HOSPITAL PLANAS; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Sr. Ferrer en nombre y representación de Dña. Ariadna , contra D. Alfredo en situación de rebeldía procesal y siendo parte el Ministerio Fiscal, debo acodar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- La atribución a Dña. Ariadna de la guardia y custodia del hijo menor de edad Alfredo , manteniendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad.

2.- Como régimen de visitas, regirá el que fuera fijado en el Auto de medidas provisionales coetáneas dictado en el presente procedimiento con fecha de 8 de junio de 2011.

A partir del 8 de marzo de 2014, el régimen de visitas será el de fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el lunes a la entrada del colegio con día intersemanal, que en defecto de acuerdo será del miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves hasta la entrada en el mismo.

Respecto a las vacaciones escolares que existan a partir del 8 de marzo de 2014, podrá el progenitor no custodio tener en su compañía al hijo menor de edad Alfredo la mitad de las vacaciones de Semana Santa, estableciéndose dos períodos; el primero de ellos comprende desde el fin del período escolar y en el momento de la salida del colegio hasta el Jueves Santo a las 20 horas; el otro período comprende el resto de las vacaciones hasta la vuelta al colegio.

En cuanto a las vacaciones de verano, los meses de julio y agosto se dividirán en dos quincenas cada uno, correspondiendo alternativamente a cada uno de los progenitores la estancia y compañía del hijo común por quincenas.

Respecto a las vacaciones de Navidad, éstas se dividirán en dos períodos; el primero comprende desde el fin del período escolar hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas. El segundo, desde ese momento hasta el comienzo del período lectivo. El día del cumpleaños del niño, el progenitor que no esté en su compañía podrá tener su estancia desde las 16 horas hasta las 20 horas. Respecto a los cumpleaños de los progenitores, la estancia y compañía del menor corresponderá al celebrante desde las 10 horas hasta las 20 horas, salvo que esos días sean lectivos, en cuyo caso la estancia comenzará a la salida del colegio del menor.

Con carácter general para el régimen de visitas, la elección corresponderá a la madre en los años pares, y al padre en los impares. Igualmente, en todos los casos la entrega y recogida de la menor se realizará en el domicilio materno. En todo caso se hará extensivo el régimen de visitas de fines de semana alternos a puentes y festivos que pudieren acaecer, permitiendo el acceso del padre al domicilio familiar en caso de enfermedad o accidente del menor

3.- Como contribución paterna al sostenimiento de del hijo menor de edad Alfredo abonará a Dña. Ariadna la suma mensual de 150 euros, cantidad que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que Dña. Ariadna designe, designación que deberá ser comunicada a este juzgado. Dicha cantidad será actualizable el día uno de enero de cada año conforme a la variación porcentual que el I.P.C. estatal haya experimentado en el período de los doce meses anteriores a la actualización.

Los gastos extraordinarios que ocasione el mantenimiento, salud y la educación del hijo menor de edad Alfredo , tales como, ad exemplum, gafas graduadas, aparatos de ortodoncia, ortopedia, intervenciones quirúrgicas, y similares, así como los que puedan ocasionarse por viajes de estudio, becas en el extranjero, o parecidos, colonias, campamentos, talleres o escuelas de verano y semejantes, material escolar o derivado de actividades extraescolares, deberán ser satisfechos por mitades entre ambos progenitores poniéndolo la madre previamente en conocimiento del padre y, en caso de discordia, decidirá el Juez.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 29/12/12 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.-En proceso de solicitud de guarda y custodia y alimentos para hijo común, instado por Dª Ariadna frente a D. Alfredo , se acuerda la custodia del menor por la madre y la obligación del padre de abonar alimentos, frente a lo cual, este muestra su disconformidad.

Están contestes las partes en que, los litigantes comenzaron una convivencia 'more uxorio' en Julio de 2006 y pasaron a vivir en la localidad de Palamós. Fruto de esta relación fue el nacimiento de Alfredo el NUM000 2009.

Rota dicha relación en el año 2011, la madre junto con su hijo paso a vivir con su madre en la localidad de Calonge.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de lo resuelto.

SEGUNDO.-El recurso tiene como pretensión que la guarda y custodia del menor sea compartida y que no se establezca pensión alimenticia ni compensatoria.

En cuanto al primero de los motivos, es llamativo el mismo en cuanto a que, solicitada la guarda y custodia compartida, a renglón seguido se pide 'mantener el régimen de visitas acordado en instancia', lo que supone una flagrante contradicción y pone en entredicho el verdadero deseo del recurrente.

La formulación del motivo pasa por las siguientes consideraciones que vienen siendo mantenidas con reiteración por esta Sala (ad exemplum S 02/12/2913 dictada en R 448/13).

La nueva regulación legal recogía en el Libro II del Código civil catalán, en cuyo artículo 233-8 que lleva por título 'la responsabilidad parental', dice que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 . y en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido, y en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente, debiendo hacerse con base al plan de parentalidad que deben presentar y que regula el artículo 233-9. 1., hace inevitable superar en la mayoría de los casos la guarda y custodia monoparental y la terminología totalmente inadecuada de régimen de visitas.

En el indebidamente llamado régimen de visitas, según el sistema de guarda monoparental, el progenitor que no tiene a su hijo o hijos con él, no se limita simplemente a visitarlos, sino que es el momento en el que tal progenitor ejerce parte de sus funciones parentales (los alimentan, los asiste en los deberes del colegio, los lleva al médico si se ponen enfermos, los acompañas a las actividades extraescolares o deportivas que tengan que realizar, se preocupa de su situación personal y social, y en definitiva le transmite sus pautas educativas como padre o madre). Y si en tal régimen las funciones parentales son compartidas, realmente la titularidad de una guarda exclusiva sólo conlleva el ejercicio de funciones residuales y organizativas en la vida cotidiana de los hijos (citas médicas, citas en el colegio, compra de ropa y otros enseres, etc.). Por lo que si ello es así no se comprende la razón por la que ambos progenitores que están capacitados para el cuidado de los hijos no pueden también participar, bien de forma compartida, bien distribuida en dichos quehaceres cotidianos de los hijos. Y ello durante el periodo de guarda establecido que podrá ser igual o desigual en atención a otras circunstancias distintas a la capacidad de los padres para el cuidado de los hijos. Y así debe entenderse la regulación legal que efectúa el Libro II de Familia del Código Civil Catalán, cuando, por un lado, regula el contenido del plan de parentalidad y, por otro lado, regula la forma en que debe ejercerse la guarda, según hemos dicho.

En definitiva, el interés de los hijos no es otro que, ambos progenitores se encarguen bien de forma compartida o bien distribuida de todas las referidas funciones. Por lo tanto, no se aprecia razón alguna para que todas las funciones parentales sean compartidas y para que exista una guarda compartida. Esta como se ha dicho no tiene porque ser una guarda igualitaria, ni tiene porque ser de semanas alternas, pudiendo ser aquella que mejor se adapta a todas las circunstancias concurrentes.

TERCERO.-La cuestión debe ser resuelta partiendo del interés más necesitado de protección, el del menor Alfredo que cuenta en la actualidad con 4 años de edad, pero también tomando en consideración si se mantienen los requisitos para establecer un régimen como el solicitado.

En el caso presente el padre, de nacionalidad portuguesa, se halla en situación prolongada de desempleo según certificación aportad con el recurso, del que se acredita que no percibe prestaciones y ha permanecido en rebeldía procesal en la primera instancia. Es por todo ello que se desconoce cualquier atisbo de prueba, siquiera indiciaria, en cuanto a su domicilio, ingresos, vida laboral, y proximidad de residencia, amén de su posible disponibilidad para con un hijo de tan corta edad.

Es por lo expuesto que, dado el status familiar concurrente, no puede tildarse de ilógica o arbitraria la custodia monoparental, como ya se acordara en las medidas provisionales, situación que ha sido ratificada por la STSJC 24/2009 de 25 de junio citada en la mas reciente de 30/05/2013.

El amplio régimen de visitas acordado avala tal decisión.

En efecto, dicho régimen es el mismo que el acordado en el Auto de medidas provisionales, que se trasmutara a partir de los 5 años de edad, según la propia Sentencia impugnada, de modo que, dicho régimen, será de fines de semana alternos desde el viernes a las 17h hasta la entrada del colegio el lunes siguiente, con día entresemana que será el miércoles, a falta de consenso, y mitad de vacaciones escolares de Semana Santa, con dos periodos, el primero desde el fin del periodo escolar o salida del colegio hasta el Jueves Santo a las 20 h y el otro, el resto de las vacaciones. En verano, Julio y Agosto se dividirán en dos quincenas para cada progenitor de manera alterna y en Navidad, con los periodos comprendidos entre el último día de colegio hasta el 30 diciembre a las 20 h y el resto hasta el inicio de las clases.

En el cumpleaños del menor, el progenitor no custodio podrá estar en su compañía desde las 16 h hasta las 20h siguientes y respecto del aniversario de los progenitores, el que cumpla años tendrá derecho de estar en su compañía desde las 1º h hasta las 20 h siguientes.

CUARTO.-El segundo de los motivos pretende eximirse del pago de alimentos a favor del hijo, conclusión que se extrae del propio recurso, en cuanto a que, solicita la custodia compartida con mantenimiento del mismo régimen de visitas, y subsidiariamente, que se rebaje la suma de 150€.

Dicho planteamiento se basa en la premisa falsa de que, la guarda y custodia compartida exime del pago de pensión alimenticia.

En efecto, la STSJC de 01/07/2013 con cita de las SS 31-7-2008 y más específicamente la STSJC de 5-9-2008 vinieron a establecer la doctrina de que 'no puede contemplarse como un efecto necesario o ineludible de la guarda y custodia conjunta o compartida la extinción de la obligación de uno de los progenitores -o de los dos- de abonar una pensión de alimentos en favor de los hijos, toda vez que debe procurarse un equilibrio y una razonable estabilidad en la calidad e intensidad de su cuidado integral, en lugar de someterlos a los vaivenes derivados de la diferente capacidad adquisitiva de sus progenitores custodios, y ello incluso en aquellos supuestos en que el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.'

Dicha doctrina ha sido acogida en el nuevo libro II del Código Civil de Catalunya, en los artículos 233-4,1 y 233-8, disponiendo en concreto el artículo 233-10 , 3 que: La forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Ello supone que, aun en el caso de custodias compartidas, el Juzgador debe analizar las posibilidades económicas de los padres en relación con las necesidades de los hijos, para, en función de los parámetros indicados, resolver lo que proceda conforme a derecho en orden a los alimentos precisos para cubrir sus necesidades de carácter ordinario y extraordinario.

No habiéndose practicado otra prueba que la que obra en la instancia procede mantener lo acordado.

QUINTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación instado por D. Alfredo , y CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 29/12/2012 del Juzgado nº 1 de La Bisbal dictada en proceso Guarda y custodia contencioso núm. 472/11, con imposición de costas al recurrente.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.