Sentencia Civil Nº 37/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 41/2014 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 41/2014

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ÓRGIVA

ASUNTO: J. ORDINARIO Nº 301/2010

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 37

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 14 de Febrero de 2014.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 41/2014- los autos de Juicio Ordinario nº 301/2010, del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Órgiva, seguidos en virtud de demanda de D. Alexander representado por la procuradora Dª. Mª Jesús Hermoso Torres y defendido por el letrado D. Francisco A. Parra Zarcos, contra Dª. Ofelia representada por la procuradora Dª. Mª Concepción Flores Domínguez y defendida por el letrado D. Francisco Joaquín López Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 22 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda presentada por Dª. Francisca Ramos Sánchez, en nombre y representación de D. Alexander , frente a Dª. Ofelia , declarando que no existe servidumbre de desagüe ni de vertido de aguas sobre la finca del actor a favor de la finca propiedad de la demandada, absolviendo a ésta última del resto de pedimentos de la demandada. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora, oponiéndose la parte contraria, así como fue impugnada por la parte demandada, oponiéndose a dicha impugnación la actora; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 28 de enero de 2014, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.-Este Tribunal comparte la valoración objetiva e imparcial de la prueba realizada, en la sentencia de instancia, sin que pueda ser sustituida por el criterio subjetivo e interesado de la apelante.

En primer lugar debemos comenzar por negar que la demandada, al ser interrogada, o la Juez de Instancia, con ocasión del reconocimiento judicial, estimasen que las aguas pluviales recogidas en la finca de la demandada, por acequias, se dirigiesen al lugar señalado por las fotografías unidas con la demanda que revelan el daño causado, documento cinco, diferentes, como debemos ya expresar, a las incorporadas por el informe del encargado por la compañía de seguros AXA de establecer las causas y circunstancias del siniestro. Desde luego no puede coincidir la foto tres del documento elaborado por el Sr. Cayetano (tres de los de la demanda), con la relativa a una canalización que discurre subterránea y en el reconocimiento judicial claramente se señala que desemboca en un punto que nada parece tener que ver la zona donde se causaron los daños, como establece la sentencia apelada, indicada después por la demandante en tal acto.

La perito judicial, ingeniero técnico agrícola, con titulación técnica suficiente para ofrecer un dictamen con base científica sobre evacuación de aguas en fincas rusticas, a diferencia del considerado perito de la parte demandante, con titulación desconocida, determina que el daño producido en el talud, procede del agua de lluvia que debe soportar la finca del actor. Tal conclusión no puede quedar desvirtuada por el tiempo transcurrido entre el daño y su informe, teniendo en cuenta las fuertes precipitaciones en la zona al momento del derrumbe del talud, o por no valorar los daños del demandante, y los vestigios de daños existentes por aguas pluviales. En cualquier caso no podemos conjeturar sobre la capacidad de desagüe de aguas subterráneas almacenadas, por un aliviadero existente en el muro de contención de la demandada, y la grieta demuestra los daños sufridos en la pared a que hace referencia la perito judicial causados por aguas subterráneas. En todo caso, corresponde a la demandante la prueba de la imputación del daño a las obras realizadas en la finca de la actora ,que en modo alguno pueden darse por probado por tal medio probatorio.

Las apreciaciones del documento tres de la demanda, carentes de rigor científico y de datos objetivos, realizadas por quien informa para la aseguradora que parece cubrir el riesgo de daños sufridos por el inmueble del actor, por muy próximas que se sitúen al tiempo de su generación, no permiten desde luego concluir dando por demostrado que los daños padecidos en el inmueble del demandante, son causados por aguas residuales o pluviales encauzadas por la demandada.

Comenzando por las aguas residuales, sorprende que antes no existiese queja alguna del actor por su presencia, o vestigio alguno de tan desagradable vertido, confirmando los testigos presentes en el momento del derrumbe que no detectaron mal olor alguno que pusiera de relieve su presencia, y todo ello tras detectarse indicios de la existencia de fosa séptica en el inmueble de la demandada con ocasión del reconocimiento judicial.

Pese a ello el informe Don. Cayetano sostiene el vertido de aguas residuales, y la presencia de una canalización de PVC, que no fotografía, y que en el lugar de los daños claramente desmiente la foto 11 del documento cinco, así como la declaración de los testigos, especialmente la de D. Eleuterio , que presenciando los hechos desmintió la presencia de una tubería. En consecuencia no puedan tomarse como objetivas e imparciales las conclusiones del documento tres de la demanda y de quien se encargo de su elaboración. Por otra parte la escorrentía de la foto tres del informe para la aseguradora, que según afirma continua en la cuatro, como dice la perito judicial no podemos establecer que se hiciera por mano del hombre, y desde luego la salida de la aguas fecales y de lluvia que se indica en la foto seis del informe de la demanda, sin que incomprensiblemente se levantase la piedra que tapaba el tubo, según Don. Cayetano , confirmando su presencia, dada la vegetación que allí se aprecia, no parece desde luego tener relación con el agujero de salida de agua que se detecta en las fotos 5, 10 y 11 del documento cinco de los de la demanda, punto principal del daño.

En definitiva, dado que debemos prescindir de las valoraciones escasamente convincentes de quien elaboró el informe aportado como documento tres de los de la demanda, sin que tampoco se discrimine en la demanda entre el daño causado por la caída de agua procedente de agujeros, y el causado en todo el talud, corroborando la salida repentina de agua señalada por los testigos que presenciaron el derrumbe, una ruptura natural, más que con el encauzamiento imputado a la demandada, que no retenía el agua, dado que a tenor de la valoración de la prueba practicada, como establece la sentencia apelada, no cabe imputar los daños reclamados a la actuación de la demandada, y debemos confirmar la desestimación de la reclamación de cantidad realizada.

SEGUNDO.-Alega la demandada, al impugnar la sentencia, un defecto procesal, indebido sobreseimiento del juicio respecto de un demandado inicial que considera litisconsorte pasivo necesario, pero no solicita que se repongan las actuaciones para que se subsane tal defecto, sino que se desestime la pretensión declarativa acogida en la sentencia apelada, olvidando que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 465.4 LEC , tales pronunciamientos serían los únicos procedentes en caso de acoger la existencia de la infracción procesal alegada.

Tampoco concurría aquí, respecto de la pretensión meramente declarativa ejercitada, una situación de litisconsorcio pasivo necesario, recordando que, como señala la STS de 30 de mayo de 2002 , estas acciones exclusivamente declarativas aunque teóricamente 'erga omnes', solo se satisfacen frente al que personalmente las contradigan, reiterando la STS de 19 de julio de 2005 , que la acción declarativa no intenta la condena del adversario, sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de derecho, puesta en duda o disentida, frente quien cuestiona el derecho, gozando de autonomía procesal los distintos sujetos que pretendan ostentar una vinculación legitima en la cosa.

Por tanto, no apreciando tampoco el litisconsorcio pasivo necesario invocado, que como además hemos visto no nos llevaría a desestimar la pretensión del actor sino a repetir el juicio, la pretensión de la impugnante no puede prosperar y debe decaer su pretensión, ya que por otra parte en modo alguno cabe admitir la procedencia de desistimientos o renuncias implícitas de pretensiones, que en su caso solo provocarían, de no pronunciarse la sentencia sobre pedimentos debidamente articulados en la demanda, la apreciación de la existencia de una incongruencia infra petita.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse al apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas derivadas de la impugnación formulada por Dª. Ofelia , deben imponerse a la citada recurrente, al desestimarse todas sus pretensiones.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto, en nombre y representación de D. Alexander , y desestimando la impugnación formulada por Dª. Ofelia , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de 22 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orgiva , en los autos 301/10 de que dimana este rollo, y todo ello con pérdida del depósito constituido para recurrir, e imposición de costas a la apelante, por el recurso, y a la impugnante por la impugnación

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.