Sentencia Civil Nº 37/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 69/2014 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 37
En la ciudad de Jaén, a cinco de febrero de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Verbal. Acción negatoria de servidumbre seguidos en primera instancia con el nº 1850 del año 2.012, por
el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 69 del año 2.014,
a instancia de Dª Maite , representada en la instancia y en la alzada por la Procuradora Dª Oliva Moral
Carazo, y defendida por el Letrado D. Juan B. Gómez Armenteros; contra CONSEJERIA DE EDUACIÓN DE
LA JUNTA DE ANDALUCIA , representada por la Letrada Dª. Rocío León López.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Jaén con fecha 26 de Septiembre de 2.013 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda planteada, debo de CONDENAR Y CONDENO a CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA al cierre de los huecos y ventanas aperturados hacia la finca propiedad de Maite , dichas obras las realizará a su costa, en el plazo de un mes desde la notificación de la presente sentencia, y al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Maite , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de Febrero de 2.014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARÍA FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Estimada la acción negatoria de servidumbre condenando a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía a cerrar los huecos y ventanas abiertos en pared de un colegio público hacia la finca de la actora, se interpone recurso de apelación por la demandada, basado en error en la valoración de la prueba, al no haber estimado la excepción de falta de legitimación pasiva, cuando en base al convenio de colaboración firmado con el Ayuntamiento de Begíjar se deduce que es éste el titular del colegio público donde se han efectuado las obras y el que debe ser demandado, y al condenar al cierre de la ventana, pues a la vista de las fotografías que acompañan al informe pericial aportado por la actora, es sólo una ventana del gimnasio la que da al patio de la actora, está abierta en pared propia del colegio y está situada a una altura de 4,50 metros respecto del suelo del gimnasio y 4,60 metros respecto del suelo del patio, por lo que difícilmente se pueden tener vistas al inmueble colindante amén de tratarse de un gimnasio de un centro educativo que por su uso no provocaría vistas, por lo que solicita la desestimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la actora, alegando mala fe procesal de la demandada que nunca con anterioridad ni en reclamación administrativa ni en anterior demanda manifestó no ser la titular del inmueble, que en base al convenio de colaboración para la realización de las obras en el colegio público objeto de autos la Consejería es la promotora de la obra por lo que está legitimada para ser demandada, y que las alegaciones de la apelante respecto al número de ventanas y distancias son cuestiones nuevas no alegadas ni probadas en la vista por lo que no deben ser resueltas por el órgano de apelación, interesando en suma la desestimación del recurso.

Segundo.- La cuantía del pleito, seguido por los trámites del juicio verbal por razón de la misma se fijó en 696 euros en la demanda, sin ser objeto de discusión por la parte demandada.

Dictada sentencia en la que se estima la demanda, se formula recurso de apelación contra la misma, y antes de entrar a resolverlo este Tribunal de apelación no puede sino plantear de oficio, al no haber sido advertido ni por el Juzgado de instancia ni por las partes, como primera cuestión la de la recurribilidad de la sentencia, por cuanto el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: Resoluciones recurribles en apelación. Competencia y tramitación preferente. 1. Las sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos definitivos y aquéllos otros que la ley expresamente señale, serán apelables, con excepción de las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros.', según la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, vigente desde el 31 octubre 2011.

Ello determina que contra la sentencia dictada en el pleito no quepa el recurso de apelación intentado por más que en la propia sentencia y por error se diera pie al recurso de apelación, y por el Juzgado se admitiera a trámite de forma indebida.

Así las cosas y siendo una cuestión de orden público procesal, procede en este trámite desestimarse el recurso al incurrir en causa de inadmisión.

Tercero.- No obstante lo cual, tampoco la apelación podría prosperar.

Tal y como se ha resuelto en la instancia la Consejería de Educación y Ciencia demandada es la legitimada pasivamente en este procedimiento y no el Ayuntamiento de Begíjar como pretende la apelante, pues basta la lectura del Convenio de Colaboración para la ejecución de obras de construcción y remodelación en el colegio público Ramón Mendoza de aquella localidad, firmado entre ambos el 2 de diciembre de 1997, para deducir que los terrenos donde se realizan las obras serán cedidos a la Junta de Andalucía (cláusula cuarta), es la Consejería quien financia las obras las obras así como los gastos y honorarios derivados de estudios geotécnicos, redacción de proyectos, estudio de seguridad e higiene, informe de aprobación de los planes y seguimiento y control y de dirección facultativa (cláusula segunda y novena), con independencia de que el ayuntamiento asuma la contratación de estos estudios técnicos así como la adjudicación de las obras a empresas de construcción, pues la supervisión y el control la mantiene la Consejería (cláusulas tercera, quinta, sexta, séptima y octava), por tanto su actuación encaja plenamente en la figura del promotor dentro del proceso edificatorio, tal y como la define el art. 9 de la LOE Entrando en el fondo del asunto, discute la apelante la decisión de instancia de condenar al cierre de las ventanas negando la existencia de vistas a la vista de la altura de la ventana abierta y el hecho de estar en un gimnasio de un centro educativo.

Ahora bien, ha de darse la razón a la apelada, en cuanto a que tales cuestiones no fueron alegadas ni objeto de prueba en la vista del juicio verbal, al haberse contestado únicamente que la Consejería carecía de legitimación pasiva, por lo que su alegación en el recurso es un hecho nuevo sobre el que no debe pronunciarse el Tribunal de apelación, so pena de incurrir en la vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovatur', pues ciertamente se causa indefensión a la contraparte que no ha tenido posibilidad de efectuar sus alegaciones al respecto ni proponer prueba sobre los hechos ahora discutidos.

Con esta argumentación bastaría para desestimar el recurso, sin embargo, igual suerte correría si entramos a analizar la viabilidad de la acción ejercida, lo que se abordará a continuación.

Como ya se ha expuesto por esta Audiencia Provincial -sentencias de 29-09-2008 ó 23-03-2006- la Jurisprudencia con carácter general establece que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma ( STS de 13-6-98 ) debiendo aquel acreditar que el terreno le pertenece ( STS de 15 de mayo de 1997 ), logrado lo cual, entrará en juego el principio general del Derecho recogido en el artículo 348 del Código Civil y que desde antaño viene proclamando sin fisuras, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de que toda propiedad se supone libre mientras no se pruebe la existencia o constitución de algún gravamen ( STS de 13-12-65 ), pues 'Existe una presunción de derecho favorable a la libertad de las fincas, mientras no se acredite que están afectas a servidumbre legalmente establecidas...',( SSTS 21 octubre 1892 , en el mismo sentido las STS 31 marzo 1902 , 10 junio 1904 , 15 noviembre 1910 , 19 febrero 1912 , 20 y 26-12-27 , 13-11-29 , 4-3-33 , 30-10-59 , 25-3-67 , 19-6-78 , 11-10-88 , 16-5-91 y 10-3-92 , entre otras muchas).

En el caso, no existe discusión acerca de la apertura de varias ventanas en pared propia del colegio público (se alega que son de un gimnasio) que dan al patio de la actora, como así resulta del informe pericial aportado por ésta.

El artículo 582 Cc determina que no se pueden abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad, habiendo entendido a este respecto la jurisprudencia, que para la aplicación de este precepto, no obsta el hecho de que no se pueda ver y registrar el interior de la finca vecina, bastando que se la domine o pueda inspeccionar en cualquier forma, esté el predio cerrado o no edificado o sin edificar, lo que ha de ponerse de manifiesto en orden a desvirtuar la alegación de falta de perjuicio que la apelada insinúa al aludir a la altura de la ventana y al uso de la dependencia donde se ubica, pues sin duda existe pese a que tales huecos estén a una altura que pudiera parecer que no permite asomarse a ninguna persona, alega la apelante que a 4,50 metros del suelo del gimnasio y 4,60 metros del suelo del patio de la actora, pero no se ha practicado prueba alguna relativa a las dimensiones y altura de las ventanas, no quedando claro tampoco que sea una sola, pues en las fotos parece que también da al patio parte de otra ventana, en cualquier caso, no sólo se limita el derecho de vuelo de la propiedad de la actora sino que permitiría el fácil acceso a ella o incluso afectaría a la intimidad de sus moradores caso de que la actora decidiera construir una terraza, todo ello sin hablar de la falta de seguridad también por la posible caída de objetos, por lo que no habiendo transcurrido el plazo de prescripción de 30 años que establece el art. 1.963 Cc , ha de prosperar la acción negatoria de la servidumbre de luces y vistas, procediendo el cierre de las ventanas, sin perjuicio de poder dejar huecos de tolerancia con las dimensiones legales para recibir luz o ventilación y, en todo caso, sin perjuicio del derecho de la actora de mantener siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas, al no existir servidumbre alguna.

El recurso, por tanto, se desestima íntegramente.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse a la apelante las costas del presente recurso.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Jaén, con fecha 26 de septiembre de 2013 , en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1850 del año 2012, debo confirmarla íntegramente, con imposición a la apelante de las costas del recurso y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir, Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0069 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.