Sentencia Civil Nº 37/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 46/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000863

Recurso de Apelación 46/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1209/2011

APELANTE:ABEINSA INFRAESTRUCTURAS MEDIO AMBIENTE S.A.U.

PROCURADOR D./Dña. PATRICIA ROSCH IGLESIAS

APELADO:COPUEYO S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA MERCEDES BLANCO FERNANDEZ

SENTENCIA NUM. 37/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. CARLOS CEZON GONZALEZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D./Dña. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente DON JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

En Madrid, a siete de febrero de dos mil catorce.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre cumplimiento de contratos y reclamación de cantidad , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado COPUEYO S.L., representado por la Procuradora Dª. Mercedes Blanco Fernández y asistido del Letrado cuyo nombre no consta en el escrito de interposición del recurso y de otra, como demandado-apelante ABEINSA INFRAESTRUCTURAS MEDIO AMBIENTE S.A., representado por el Procurador Dª Patricia Rosch Iglesias y asistido del Letrado D. José M. García-Quilez Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 49, de Madrid, en fecha 5 de Junio de 2012 , se dictó resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por Dña. MERCEDES BLANCO FERNANDEZ en nombre y representación de COPUEYO S.L. contra ABEINSA INFRAESTRUCTURAS MEDIO AMBIENTE S.A.U. y, en su virtud debo condenar y condeno al demandado ABEINSA INFRAESTRUCTURAS MEDIO AMBIENTE S.A.U., a que abone a la parte actora LA CANTIDAD de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON VEINTINUEVE CENTIMOS ( 182.934,29 EUROS) más intereses legales y costas. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ABEINSA INFRAESTRUCTURAS MEDIO AMBIENTE S.A.U , elevándose los autos ante esta Sección en fecha 24 de enero de 2013, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 5 de Febrero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la apelante Abeinsa Infraestructuras Medio Ambiente S.A.U. (Abeima), demandada en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia. nº 49 de Madrid con fecha 5 de julio de 2.012 , estimatoria de la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la actora y hoy apelada Copueyo S.L. con base en las alegaciones que luego se expondrán.

SEGUNDO.-Sucintamente en la demanda iniciadora del procedimiento, la actora, declarada en concurso por Auto de 31 de junio de 2.009 del Juzgado de 1ª instancia. nº 3 de Huesca , interesaba la condena de la demandada al pago total de la cantidad de 182.934,29 euros, suma del importe impagado de las facturas: nº 112, de 25 de marzo de 2.009; nº 141, de 25 de abril de 2.009; nº 188 de 25 de mayo de 2.009; y nº 239 de 25 de junio de 2.009 por los trabajos realizados e impagados por la demandada en virtud del contrato que aportaba.

La demandada se opuso alegando que efectivamente con fecha 5 de marzo de 2.009 suscribió con la actora un contrato de ejecución de obras, que no prestación de servicios, para la ejecución de determinadas obras dentro del Proyecto de Abastecimiento a varios municipios de la Comunidad Autónoma de la Rioja que debían estar terminados según lo pactado en la cláusula 5ª del mismo el 30 de junio de 2.009, pero que la actora no ejecutó todos los encomendados: en primer lugar, porque abandonó las obras el 12 de junio de 2.009 alegando supuestos incumplimientos contractuales de Abeinsa; en segundo lugar, porque en esa fecha el importe de las obras ejecutadas era de solo 211.337,49 euros sobre un total de los 621.297,15 euros del total concertado; y en tercer lugar, porque los trabajos ejecutados lo fueron defectuosamente. Añadía que de la primera factura solo adeudaba el importe de la retención del 5% pactada; de la segunda además de la retención solo adeudaba la mitad; y respecto del resto oponía que había tenido que abonar a la T.G.S.S. por seguros sociales impagados por la actora, y como responsable civil subsidiario un total de 22.676,62 euros, y que además había tenido que afrontar gastos de defensa en los procedimientos de reclamación promovidos contra ella por trabajadores de la actora, hechos que había comunicado a la administración concursal que justificaban los incumplimientos contractuales de la demandante conforme a lo pactado, por lo que interesaba la desestimación de la demanda.

La Juzgadora de instancia estimó íntegramente la demanda.

TERCERO.-En la primera de las alegaciones de su recurso la apelante anuncia que los motivos del recurso que interpone se refieren a la errónea calificación de la naturaleza del contrato y a la errónea valoración de la prueba.

En la segunda afirma que la Juzgadora de instancia se ha limitado a exponer extensamente la doctrina existente sobre la naturaleza jurídica del contrato suscrito entre las partes sin llegar a especificar cuál era esta, para luego, brevemente, acoger las pretensiones de la demandante. Añade, que la actora, aunque desde el primer momento calificó el contrato litigioso como de arrendamiento de obra, luego, sorpresivamente en el juicio, modificó esta calificación diciendo que se trataba de un arrendamiento de servicios, claramente con la finalidad de eludir la aplicación de las cláusulas penales pactadas para los supuestos de incumplimiento. Continua diciendo que la cuestión a resolver consiste en definitiva en determinar si la actora cumplió o no sus obligaciones contractuales o por el contrario se hizo merecedora de la aplicación de tales cláusulas. Dice también que resulta acreditado que la actora no entregó la obra en el plazo pactado, ni ejecutó los trabajos en la forma encomendada, ni pagó los seguros sociales de sus trabajadores teniéndolo que hacer por ella la demandada, de forma que, aun reconociendo la ejecución de los trabajos facturados, la suma reclamada debió reducirse por aplicación de las citadas cláusulas a la cantidad que el perito Sr. Obdulio fijó en el dictamen aportado a instancias de la demandada y que en la audiencia previa concretó en 98.341,19 euros, una vez deducido del importe total reclamado los 22.676,62 euros abonados por Abeima a la T.G.S.S.; los 28.828,19 euros por retraso en la entrega; y los 22.520,42 euros de costes indirectos soportados por la demandada como consecuencia del abandono de la obra por la demandante.

En la tercera y a modo de conclusión de lo expuesto interesa la revocación de la sentencia para que se estime solo parcialmente la demanda condenándola al pago de la precitada cantidad.

CUARTO.-Efectivamente, y como denuncia la apelante, después de un larguísimo e inútil exordio acerca de la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento de obra y su distinción con el de arrendamiento de servicios, la Juzgadora de instancia no llega a determinar si el suscrito por las partes es uno u otro.

Este Tribunal, teniendo en cuenta solamente la claridad de sus cláusulas ( art. 1.281 párrafo primero del C.C .) entiende, al igual que la apelante, que el contrato concertado por las litigantes con fecha 5 de marzo de 2.009 es un contrato de obra con suministro de materiales de los arts. 1.544 y 1.588 del C.C . porque la actora, Copueyo S.L., se obligaba claramente a ejecutar a favor de la demandada y a entregarle una obra por un precio cierto, a diferencia del arrendamiento de servicios, contrato en el que la prestación consiste solo en una actividad independientemente del resultado. Así se desprende de la cláusula 1ª cuando dice que 'Constituye el objeto del presente Contrato, la realización por el Contratista de los trabajos detallados en ...š'; de la 2ª cuando dice que ' El contratista se obliga a entregar la obra completamente terminada, suministrando los materiales auxiliares necesarios...La obra se realizará a riesgo y ventura del Contratista'; de la 3ª ' Befesa se reserva el derecho de reducir en cualquier momento el volumen de obra....Toda ampliación, reducción o modificación de las obras....'; de la 4ª ' Los trabajos se iniciaran y finalizarán en las fechas previstas en las Condiciones Particulares...'; de la 5ª ' Con la periodicidad señalada en las Condiciones Particulares se extenderá una Certificación en la que se desglosarán con precisión todos y cada uno de los trabajos realizados...'; de la 6ª ' Durante la ejecución de la obra...'; de la 7ª ' Si a la terminación de las obras....'; de la cláusula que se refiere al Precio ' Como contraprestación por la completa y satisfactoria ejecución de los trabajos el Contratista percibirá 621.297,15 euros...'; y en fin de la del Plazo de ejecución que fija como ' Fecha de inicio de la obra 16 de marzo de 2.009 y Fecha límite de terminación 30 de junio de 2.009'.

Fijada la naturaleza jurídica del contrato de autos como de arrendamiento de obra, debemos añadir que, como es sabido, en este tipo de contratos, como en todos aquellos de los que se derivan mutuas y reciprocas obligaciones, cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) que faculta al deudor para resolver el contrato con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, si la prestación de los servicios no tuvo lugar, o si fue tan defectuosa que resultó inútil, o en su caso la de cumplimiento anormal o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus), modalidad de la más amplia y previamente citada, que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los arts. 1.157 , 1.100 apartado final y 1.154 del C.C ., habiendo sido desarrollada ya desde hace tiempo fundamentalmente por nuestro T.S. que, en Sentencias tales como la ya añeja de 13 de mayo de 1.985 decía que cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C ., pero permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

Ahora bien para que alguna de las citadas excepciones prospere es preciso, en todo caso, que quien las opone haya cumplido su parte de obligaciones contractuales (SS.T.S. 26 junio 90, 30 noviembre 92, 2 julio 97, y 30 abril 010 entre otras muchas), además de acreditar cumplidamente el o los defectos que imputa ( art. 217 L.E.C .).

En el presente caso, la demandada apelante, insiste en su recurso, en que en ningún momento pretendió (mediante la alegación del impago de los seguros sociales por la demandante, del retraso en la entrega de la obra, y de los costes indirectos que tuvo que soportar tras la resolución unilateral y el abandono de la obra por la actora), formular compensación alguna, sino solo acreditar el incumplimiento por la demandante de sus obligaciones contractuales; pero aunque en su contestación a la demanda solicitó expresamente la desestimación integra de la misma por incumplimiento total (exceptio non adimpleti contractus), luego, en la audiencia previa, y ahora también en su recurso, admitió deber 98.341,19 euros y pidió expresamente que se rebajara a dicha cantidad la reclamación con lo que su oposición se sustentaba tan solo en un incumplimiento defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus). Pero es que, el reconocimiento de su deuda por la cantidad expresada, es el resultado de restar a la suma total reclamada (182.934,29 euros) por trabajos -que ella misma y su perito reconocen efectivamente ejecutados-, los 22.676,62 euros abonados por Abeima a la T.G.S.S.; mas los 28.828,19 euros por retraso en la entrega; mas los 22.520,42 euros de costes indirectos que afirma fueron por ella soportados como consecuencia del abandono de la obra por la demandante; mas, finalmente, los 10.567,88 euros correspondientes a las retenciones efectuadas por garantía; de manera, que lo que está alegando, es realmente la compensación de dichas cantidades. Sin embargo la Juzgadora de instancia, con argumentos que esta Sala comparte, en su Auto de 15 de marzo de 2.012 , resolutorio de la cuestión de competencia opuesta por la hoy apelante, así como en el Auto de 4 de mayo de 2.012 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por la actora contra el anterior, resolvió mantener su competencia razonando que la demandada no estaba oponiendo compensación alguna, por lo que, en línea con la jurisprudencia existente y de conformidad con lo dispuesto en el art. 58 de la Ley Concursal ('Sin perjuicio de lo previsto en el art. 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de creditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración'), vino a reconocer la imposibilidad de pronunciarse sobre la compensación pretendidamente opuesta al encontrarse la actora en situación de concurso, de manera que dicha pretensión, en su caso, correspondería solo al Juzgado de lo Mercantil que tramitaba el concurso de la demandante.

Pero aún admitiendo que los invocados incumplimientos lo sean a los solos efectos de conformar la excepción de incumplimiento total y consecuentemente la integra desestimación de la demanda, hubiera sido preciso para ello que los mismos no solo tuvieran entidad y gravedad suficientes para frustrar el fin del contrato, que se tratara de incumplimientos de prestaciones esenciales y básicas, no de prestaciones accesorias o complementarias (SS.T.S.15 noviembre 94, 19 junio 95, 6 octubre 2.000 y 11 abril 2.003 entre otras muchas). Es verdad que en la cláusula 9ª del contrato de autos

se pactó expresamente la obligación del contratista de hacer frente a sus obligaciones de carácter laboral, seguridad y salud, medio ambiente y prevención de riesgos y consecuentemente de los seguros sociales de sus trabajadores, y que en la cláusula 11ª, se previó como motivo de resolución, el incumplimiento por el contratista de cualquiera de las cláusulas del contrato; pero ni todas ellas pueden ser consideradas esenciales, ni puede pedir la resolución el contratista que previamente ha incumplido sus obligaciones (SS.T.S. 29 julio 99; 22 abril 04; 7 octubre 05 entre otras muchas). En el presente caso, además de que el cumplimiento de dicha prestación no puede ser considerado esencial para el buen fin del contrato, es claro que la misma apelante así lo reconoció, porque tal y como decíamos, con ella, no pretendió finalmente neutralizar la petición de la actora, sino solo rebajar de su importe las cantidades antes mencionadas hasta llegar al importe que reconocía y reconoce adeudar (98.341,19 euros). Pero es que ni el impago de las referidas obligaciones sociales, ni el retraso en la entrega, ni finalmente las cantidades que alega haber pagado a otras empresas como costes indirectos para terminar la obra pueden conformar la excepción de contrato defectuosamente cumplido: en primer lugar porque la demandada apelante no estaba al corriente del cumplimiento de sus obligaciones cuando la actora resolvió el contrato (junio de 2.009) al adeudarle diversas cantidades, es más, después de dicha resolución, le abonó alguna de ellas; en segundo lugar, solo cuando contestó a la demanda opuso el retraso en la entrega, pues nada dijo en el burofax que como contestación remitió a la actora cuando esta resolvió el contrato; y en último lugar, aún admitiendo su derecho a resarcirse del importe de las cantidades satisfechas a la T.G.S.S. por cuenta de la actora, será en el procedimiento concursal de aquella en el que, como adelantamos, de conformidad con lo dispuesto en el citado art. 58 de la Ley Concursal deberá reclamar.

QUINTO.-Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Patricia Rosch Nadal en nombre y representación de Abeinsa Infraestructuras Medio Ambiente S.A.U. (Abeima) contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia. nº 49 de Madrid con fecha 5 de junio de 2.012 , de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a la apelante de las costas causadas por este recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.