Sentencia Civil Nº 37/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 602/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG. PV. / IZO EAE: 48.02.2-12/009873

NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2012/0009873

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 602/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo / Barakaldoko Emakumearen aurkako Indarkeria Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 145/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Sara

Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA RODRIGUEZ ZUÑIGA

Abogado/a / Abokatua: AINTZANE RIANCHO BLANCO

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Alberto

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA FELICIDAD LLAMA DIAZ DE CERIO

Abogado/a/ Abokatua: MARIA JESUS PEREDA CHAVARRI

S E N T E N C I A Nº 37/2014

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de enero de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 145/12, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la mujer de los de Baracaldo y seguidos entre partes:

Como parte recurrente Sara representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Zuñiga y dirigida por la Letrada Sra. Aintzane Riancho Blanco.

Como parte recurrida que se opone al recurso Alberto representada por la Procuradora Sra. Llama Díaz de Cerio y dirigido por la Letrada Sra. María Jesús Pereda Chavarri.

Y siendo parte el MINISTERIO FISCALque se opone al recurso.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 14 de julio de 2013 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Amalia Rodriguez Zuñiga , en nombre y representación de Dª Sara , frente a D. Alberto , y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio formado por los referidos cónyuges, con revocación de los poderes que hayan podido otorgarse, estableciendo las siguientes medidas:

1.- Atribuir a la madre, Sara , la guardia y custodia de la hija menor, Eugenia , compartiendo ambos progenitores la patria potestad de la misma.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio: atendida la edad de la menor, el mismo ha de ser el que pacten las partes, el más amplio posible y teniendo en cuenta la voluntad de la hija y subsidiariamente , dos visitas intersemanales, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas, y fines de semana alternos desde el viernes por la tarde desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas del domingo, además de la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo el progenitor no custodio los años impares y el custodio los pares.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares - sito en la AVENIDA000 , nº NUM000 , NUM001 de Baracaldo - , incluido el trastero, a la menor y por extensión a la progenitora custodia en cuya compañía queda, así como al hijo mayor de edad , hasta que Eugenia alcance los 25 años, debiendo hacer frente Sara al pago de los consumos durante el tiempo de ocupación por su parte de la citada vivienda - suministros de luz , agua, alcantarillado, gas, teléfono etc, -, así como a los gastos y cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios.

El padre tendrá un plazo de veinte días para que acabe de recoger de la citada vivienda todos sus objetos de uso personal, debiéndose hacer un inventario de los bienes muebles antes de que el Sr. Alberto abandone la vivienda.

Se atribuye a Alberto el uso del vehículo Altea XL matricula .... KMX así como el uso del garaje sito en la citada finca, hasta que Eugenia cumpla 25 años, debiendo hacer él frente a todos los gastos generados por el citado vehículo y garaje.

4.- Alberto y Sara abonarán cada uno al 50 % los gastos de IBI de la vivienda - incluido el trastero - , así como las cuotas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios ; asi mismo cada uno de los esposos abonará al 50 % el préstamo que grava la vivienda . El seguro de la vivienda debe ser abonado por quien decidió libremente contratarlo.

5.- El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia de los dos hijos con la cantidad mensual total de 600 euros - 300 euros por cada uno de ellos - y ello hasta que los hijos cumplan 25 años , o antes para el supuesto bien de que los mismos hayan adquirido independencia económica , bien que dejen de vivir en el hogar familiar; esta cantidad - abonable desde la fecha de la interposición de la demanda -será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la progenitora custodia designe; dicha cantidad será actualizable anualmente, con efectos a fecha de 1 de enero de cada año, con base en la variación que experimente el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de estadística o índice que lo sustituya; la primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2014.

6.- Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos, si bien se someterá al arbitrio judicial la condición, o no, de extraordinarios para el supuesto de no acuerdo entre las partes sobre dicho punto.

7.- No ha lugar a acordar pensión compensatoria a favor de Sara

8.- No procede establecer litis expensas a favor de Sara con cargo a Alberto

Todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 602/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Dª FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia recurrida establece las siguientes medidas: a) atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija matrimonial menor de edad, quien cumple los 18 años el día 27 de febrero de 2014; b) atribuye el uso del domicilio familiar a la madre y sus hijos hasta que la menor cumpla 25 años (es decir, hasta el 27 de febrero de 2021); c) señala en concepto de pensión alimenticia la suma de 600 euros mensuales, a razón de 300 euros por cada hijo y d) atribuye al padre el uso de la plaza de garaje y del vehículo familiar.

SEGUNDO.-El primero de los motivos del recurso hace referencia a la atribución del domicilio familiar; solicita la recurrente que tal atribución sea de modo indefinido sin poner el límite de los 25 años de la hija menor y basa su pretensión en que el hijo adolece de síndrome de asperger, que le limita notoriamente sus facultades. Es de reseñar, como hace la propia parte, que el hijo mayor en el momento del recurso cursaba primero de Químicas en la UPV si bien no le convencía la carrera por lo que estaba pensando estudiar medicina. Parece que el síndrome que presenta , no está diagnosticado expresamente como síndrome de asperger, si bien adolece según informe de trastorno generalizado del desarrollo lo que le limita para la interacción social y adaptación a nuevos contextos , no le afecta en sus estudios pues está desarrollando una carrera universitaria como es la de Química y al parecer se plantea estudiar otra licenciatura más difícil, como es el caso de medicina.

La parte recurrida no ha impugnado la sentencia recurrida por lo que la atribución del domicilio familiar queda firme, alcanzando la nada despreciable período de siete años; el art. 96 del Código civil establece que, no habiendo hijos menores, el uso del domicilio familiar se determinará atendido el interés más necesitado de protección, que es lo que ha hecho la sentencia atendiendo a la situación familiar pero estableciendo un límite temporal conforme a lo dispuesto en el párrafo 3º del mencionado precepto, por lo que es ajustada a derecho y debe ser confirmada.

TERCERO.-Impugna en segundo lugar la sentencia recurrida en punto a alimentos, solicitando que los señalados por ésta en cuantía de 600 euros mensuales sean elevados a 1.000. Para ello señala la recurrente que los ingresos del padre son mayores que los contenidos en la sentencia recurrida y los de la madre menores pues se dedica a la limpieza.

Los ingresos son los establecidos por la sentencia recurrida pues para efectuar el cálculo la recurrente toma la suma de 10.000 euros que el recurrido percibió por una sola vez al momento de la jubilación y la suma a las retribuciones ordinarias, anualizándolas como si se tratara de un ingreso que va a repetirse en las próximas anualidades, lo que no es exacto. Los únicos ingresos regulares que va a obtener el recurrido y están probados en autos son los señalados en la sentencia recurrida.

Tampoco la recurrente acredita que sus hijos tengan gastos extraordinarios que queden fuera de su posible atención por medios públicos, por lo que la cuantía de la pensión debe mantenerse en la señalada por la sentencia recurrida.

CUARTO.-Pide la recurrente que el vehículo y el garaje le sean adjudicados a ella. Estas cuestiones no forman parte del pronunciamiento propio de una sentencia de divorcio (en idéntico sentido, nuestras sentencias de 25 y 26 de mayo de 2010 ); sin embargo habida cuenta el principio de que quien quiere lo más quiere lo menos, habremos de estimar el recurso revocando el pronunciamiento por el que se confió al recurrido el uso del vehículo y del garaje, dejando sin efecto tal pronunciamiento y sometiendo el uso de los bienes gananciales a las normas propias de la sociedad posganancial, que aquí no se ventilan.

QUINTO.-Por último enuncia la recurrente un elenco de gastos extraordinarios que pretende reflejemos en la sentencia como constitutivos de tal concepto; los gastos extraordinarios son lo que su nombre indica y su aparición, o no, depende de muchas circunstancias imprevisibles que determinan una remisión genérica a los mismos sin que sea preciso un enunciado de numerus apertus pues prevenir el futuro es imposible.

Pretender una enumeración peca por exceso y por defecto; por exceso porque no todos habrán de producirse necesariamente y por defecto por cuanto pueden producirse otros gastos distintos de los enunciados por la recurrente que no por ello deben ser desatendidos. Por tanto esta pretensión también debe ser desestimada.

SEXTO.-Estimado parcialmente el recurso no procede dictar particular pronunciamiento en costas.

SÉPTIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Sara contra Sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrada Juez de Violencia sobre la mujer de Barakaldo en autos de divorcio nº 145/2012, de que el presente rollo dimana, debemos revocar y parcialmente revocamos la misma en punto al pronunciamiento sobre atribución al recurrido del uso del vehículo familiar y de la plaza de garaje (3, párrafo tercero del fallo ); confirmando en sus restantes pronunciamientos la sentencia recurrida y sin dictar particular pronunciamiento en costas.

Devuélvase a Sara el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0602 13 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.