Sentencia Civil Nº 37/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 8/2015 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 8 (5) 15

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 47/13

JUZGADO Instancia e Instrucción num. 1 Elda

SENTENCIA Nº37/15

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veintiséis de febrero del año dos quince

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia con el número 47/13 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de los de Elda y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, la mercantil Rómulo Benedi S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. José Manuel Saura Estruch y dirigida por el Letrado D. José Antonio Muñoz-Zafrilla Palomares; y como parte apelada la mercantil demandada Tradelda S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. José Antonio Saura Ruiz y dirigido por el Letrado D. Antonio Francisco Hellín Amat, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de los de Elda, en los referidos autos tramitados con el núm. 47/13, se dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Gil Mondragón, en nombre y representación de Romulo Benedí S.A. frente a Tradelda S.L., absuelvo a la citada demandada de las pretensiones frente a ella deducidas en la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, no presentándose escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 14 de enero de 2015 donde fue formado el Rollo número 8/5/15 donde se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 26 de febrero de 2015, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-En su demanda, la mercantil Romulo Benedi S.A. (Benedi), dedicada a la fabricación y comercialización de calzado juvenil, solicita una indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual del demandado, Tradelda S.L. (Tradelda), por importe de 258.540,51 euros.

Alega la mercantil demandante que adquirió de Tradelda S.L., serraje de cerdo afelpado biscoto para, junto otros materiales, llevar a cabo la elaboración de sandalias, siendo condición que debía reunir dicho producto que no contuviera Cromo VI que, como otras, se trata de una sustancia prohibía en la reglamentación europea.

Que ello no obstante, y a pesar de que Tradelda afirmara en la venta del material que no portaba el producto aquella sustancia, es lo cierto que el cromo VI se detecta tras la manufactura de la piel (hecha en Marruecos por Morosco S.A.), primero por la compradora del calzado, Vetir SAS, al realizar unas pruebas aleatorias al calzado de color moka/marrón, que es la partida sobre la que se hace reclamación, y luego por la propia demandante, a través de las pruebas encargadas a Inescop, demostrativas todas ellas de que el producto había sido vendido con la sustancia que lo hacía inhábil para el comercio del calzado.

La Sentencia ha desestimado la pretensión descrita.

Y la desestima al considerar que no se acredita que la mercancía fuera inhábil para su uso porque, siendo prueba a cargo de la actora la constatación del incumplimiento contractual en relación al objeto del contrato, considera que ésta no ha tenido lugar dado que ni se ha analizado una muestra significativa de todo el calzado elaborado con la piel de Tradelda y, segundo, porque existen dudas razonables acerca de si el proceso de fabricación del calzado pudo ser el causante de la aparición ex postdel cromo VI.

En efecto, afirma la Sentencia de instancia que el informe de Inescop sólo se hizo sobre el calzado beige y sobre dos trozos de piel que no están identificados como parte del material vendido por Tradelda S.L., que no se ha analizado el adhesivo utilizado, ni se ha podido determinar si el mismo podría producir una alteración generadora de cromo, ni si el proceso de transformación de la piel podría romper el equilibrio de las sustancias, que en el informe Inescop se concluye que la piel analizada sometida a radiación ultravioleta no sufre alteración en la formación del cromo VI mientras que la acción de la temperatura sí produce una oxidación del cromo III dando lugar a un incremento en el contenido del cromo VI y, finalmente, porque la parte superior de la sandalia y el cosido no se hizo por la empresa contratada para la manufactura del zapato -Morosco S.A.-, sino por otra subcontratada por ésta, ignorándose las condiciones en que pudo tener lugar.

En su recurso de apelación la mercantil Romulo Benedi S.A., tras reiterar los hechos demostrativos de su pretensión, fundamenta básicamente su impugnación, en error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicable a los casos de incumplimiento contractual.

SEGUNDO.-Este Tribunal, tras el análisis de la prueba documental, abundada por la prueba testifical y pericial, llega a la conclusión de que se aportan por la mercantil demandante Benedi, los datos necesarios para fijar los hechos de los que deducir el efectivo incumplimiento contractual - art 1258 y 1101 CC - por parte de la demandada Tradelda, al vender un material que es químicamente inapropiado para el uso pretendido en el mercado del calzado, cuando menos para el de Francia -doc nº 34-, en concreto, al vender una piel destinada a forro de zapatos portando cromo VI o hexavalente que en tanto sustancia potencialmente tóxica para el ser humano, esta prohibida al menos en Francia, mercado destinatario del producto en cuestión.

En particular, consideramos que los hechos que quedan claramente demostrados con la prueba practicada son los siguientes:

Que Benedi compró a Tradelda el día 14 de octubre de 2011, 8.293,34 pies de serraje de cerdo afelpado biscoto -doc nº 8-.

Que el objeto de la adquisición de dicha piel era la fabricación de calzado que a Benedi le había encargado -doc nº 16- la mercantil francesa Vetir SAS. En concreto, se había hecho el encargo de dos pedidos, uno de 5.700 pares de sandalias de color marrón o moka y otro de 4.300 pares de sandalas de color rojo.

Que la compra a Tradelda se hizo con la condición de que el material no contuviera Cromo VI por encima del nivel permitido -3ppm-, condición común en la adquisición de este material entre las partes. De hecho, en dos compras inmediatamente anteriores, una de ellas del mismo material -doc nº 11 y 14 demanda, albarán nº 1738 y nº 1704 respectivamente, ambos de 12 de septiembre de 2011-, Tradelda deja constancia escrita en los mismos de que ' ninguno de los productos...contiene cromo VI...'.

En este marco adquiere sentido el email -doc nº 22- de 22 de abril de 2012, en el que el representante de Tradelda, D. Pedro Antonio , afirma que Tradelda exige a sus proveedores certificación de cumplir los requisitos internacionales sobre productos químicos prohibidos, añadiendo literalmente que '...además de realizar nuestros controles antes del embarque de la mercancía, después realizamos controles aleatorios en la recepción de dichas mercancías, es decir, realizamos un doble control', controles que no se aportan sin embargo al proceso.

Que la fabricación del calzado se encargó por Benedi a la mercantil marroquí Morosco S.A. -doc nº 16-, que fabricó el calzando utilizando, entre otros, el material adquirido a Tradelda.

Que la mercantil Morosco S.A. fabricó el calzado de modo artesanal -doc nº 17-, sin utilizar en la manufactura proceso mecánico alguno con calor, siguiendo el libro de instrucciones suministrado por Benedi, sin que conste que en el proceso de manufactura interviniera tercero en modo distinto al artesanal propuesto por Beneldi -véase en este sentido la declaración del representante de Morosco S.A., D. Ezequias que hace referencia a la subcontratación en ocasiones para labores de cosido-.

Que la adquirente del calzado, Vetir SAS, realiza cuando recibe el pedido, un análisis aleatorio de entre las sandalias color marrón/moka, resultando de dicho análisis la presencia de cromo VI -doc nº 20 y 21- en porcentaje superior al mínimo permitido de 3ppm o 3mg/kg.

Que ningún análisis consta hecho, ni por Vetir ni por Benedi, de la piel aplicada a las sandalias de color rojo, falta de examen que impide efectuar ninguna afirmación, positiva o negativa, respecto del cromo hexavalente. En cualquier caso, ninguna reclamación consta en relación a este calzado por parte de Vetir.

Que comunicado el resultado Benedi y formulada reclamación por Vetir, encarga la demandante a Inescop informe pericial, aportando al efecto muestras de la sandalia marrón y muestras de la piel marrón y del serraje o forro Tradelda con el que se habían confeccionado las tiras de la sandalia y muestras registradas, siendo el resultado del examen pericial positivo, tanto en el forro manipulado como en la muestra de piel suelta -doc nº 25-, pero no en la piel marrón que había sido adquirida a tercera empresa.

Que dicho informe se elabora haciendo, entre otros ensayos, una por prueba de envejecimiento que determina un resultado positivo, demostrativa de que a 80º el cromo en cuantía de 8,1 ppm pasa a 26,8 ppm.

Que ni en España ni en Francia se ha hecho examen alguno del adhesivo empleado para unir el forro de las tiras de las sandalias a la piel marrón exterior.

Que el certificado de inexistencia de cromo hexavalente aportado por Tradelda -doc nº 9- con ocasión de la compra, relativo al test realizado sobre la piel vendida por el proveedor original de la misma, data de septiembre de 2007, es decir, de cuatro años antes de la adquisición de ese material por Benedi.

TERCERO.-Pues bien, lo que resulta de los hechos expuestos y con sustento en las pruebas reseñadas, es que en efecto, el material vendido por Tradelda contenía al tiempo de la venta la sustancia que lo hacía inhábil para el uso al que estaba destinado.

Así se desprende no sólo de la falta de constatación de indicio alguno del que deducir del proceso de manufactura o del tratamiento dado a la piel tras la entrega a Benedi, el origen del cromo VI, sino también del comportamiento comercial de Vetir y de la vendedora, Benedi, uno haciendo pruebas periciales aleatorias, otro asumiendo la inhabilidad del producto vendido por la aparición del producto químico en las sandalias, pero también de Tradelda, que no obstante hacer constar en sus albaranes, a modo de garantía, que su producto, no tiene la sustancia en cuestión, no aporta información actualizada del producto servido en cuanto a la composición química de las sustancias prohibidas, entre otros, el control a que hacía referencia su representante en el email de 22 de abril de 2012 al que hacíamos referencia.

En este sentido resulta reveladora la afirmación contenida en el escrito de contestación al recurso de apelación cuando Tradelda afirma que ' ...Tradelda responde de que las mercaderías que vende no contiene Cromo VI, ni los productos que relaciona en sus albaranes (documento nº 42 de la contestación), considerados como peligrosos por la legislación...y cómo ésta prohíbe concentraciones que los análisis aportados al proceso no se alcanzan ni de lejos...'.

Al hacer esta afirmación la mercantil apelada hace inútil el argumento relativo a la limitación de responsabilidad de las supuestas condiciones generales y el relativo a la falta de prueba sobre la prohibición de determinadas sustancias, como el cromo VI, pues en este párrafo el apelante reconoce expresamente que es política comercial de Tradelda no vender mercaderías con cromo VI como, por otro lado, especifica en los documentos -facturas y albaranes- ya relacionados, lo que sólo se explica por la imposibilidad de comerciar pieles con tal sustancia que afecta a la salud de los consumidores según consta en los estudios aportados por la parte actora.

Y porque además con tal afirmación entiende el Tribunal que ningún sentido tiene afirmar la existencia -cuestión más que dudosa- de condiciones limitativas de responsabilidad en relación a la ausencia de un contenido químico del producto cuya presencia lo hace inútil y que garantiza que no lo hay en sus productos pues aun aceptando como hipótesis que se hubiera pactado una limitación de responsabilidad, en absoluto podría comprender entre las limitaciones de responsabilidad la presencia de esta sustancia que hace inhábil para el comercio el producto al aparecer como condición sine qua nonde la eficacia del contrato.

Dicho de otro modo, la cláusula especial o particular se sobrepondría a la general - art 1256 , 1258 y 1282 CC -.

CUARTO.-En todo caso, diversas cuestiones resultan planteadas tanto en las alegaciones defensivas de Tradelda como a partir de la fundamentación de la Sentencia de instancia, que requieren oportuna respuesta judicial y que están básicamente centradas en tres aspectos de la relación entre las partes, a saber, sobre el proceso de manufactura como origen del cromo VI, segundo, sobre la insuficiencia de la prueba pericial para acreditar la presencia generalizada del cromo VI y, tercero, sobre la existencia de condiciones contractuales determinantes de la limitación de la responsabilidad de Tradelda.

Sobre ésta última ya nos hemos pronunciado y no nos reiteraremos salvo para señalar que la aportación documental para la prueba de tales condiciones resulta extraordinariamente cuando es contrastada con la aportada por la parte actora.

En cualquier caso ya hemos indicado que desde nuestro punto de vista, la condición particular que debía reunir el producto, deja fuera del ámbito de cualquier limitación de responsabilidad lo relativo a la calidad del productos en relación a la sustancia de que se trata por expreso pacto inter partes.

En relación a la primera cuestión, entendemos que la prueba practicada es suficiente para demostrar que la aparición del cromo VI no tiene su origen en la manufactura.

En este sentido, sin duda el esfuerzo de la actora ha sido notable al conseguir probar que no hay un proceso mecánico con calor, distinto al artesanal, en la producción de las sandalias. Más aún, con la prueba Inescop de envejecimiento se ha puesto de relieve que el calor constituye un factor esencial en la aparición del cromo hexavalente, y esta prueba no sólo es positiva en relación al producto sino también en lo que hace a las circunstancias previas del serraje pues consta igualmente acreditado que la piel vendida había sido analizada cuatro años antes a su venta por el proveedor original de Tradelda, de donde deduce la parte y no desvirtúa quien tenía facilidad para ello, que la posesión previa en almacenaje del serraje tenía ese mismo tiempo.

Se alude por Tradelda que en fechas anteriores a la compra del serraje litigioso había adquirido a plena satisfacción ese mismo material, al punto que en el correo unido como documento nº 104 de la contestación, Benedi solicitaba la venta de 8.400 pies de serraje 'igual al vendido'.

Con ser cierto, en absoluto se desvirtúa el hecho de la presencia del cromo VI en la partida disputada. Como se recordará, la cuestión surge a raíz de un examen hecho por un tercero, adquirente del producto terminado por Benedi. Que no hubiera reclamación en la primera partida puede suponer, simplemente, al igual que ocurre con las sandalias rojas, que no se hubiera hecho análisis previo alguno. O cualquier otra posibilidad. En cualquier caso, la ausencia de prueba no constituye valor contradictorio frente a lo actuado en sentido alguno.

QUINTO.-En cuanto a lo relativo a la prueba pericial practicada y su suficiencia, tanto en lo que hace a la identidad entre lo examinado y el producto vendido y sobre el muestreo señalaremos lo siguiente.

Plantean en primer término las partes litigantes lo relativo a la carga de la prueba.

De un lado Benedi afirma que Tradelda debería haber probado que una porción de pieles suministradas en octubre de 2011, usadas en las sandalias moka, no tenían cromo VI para sustentar su afirmación de insuficiencia probatoria del dictamen pericial.

De otro Tradelda afirma que no dispone de las pieles de octubre de 2011 y que quien afirma debe probar - art 217-1 LEC - que en este caso es Benedi en tanto sostiene como base fáctica de su pretensión que las pieles tienen la sustancia en cuestión en cantidades no aceptadas, y para ello debió haber promovido una prueba pericial independiente ya que considera insuficiente el dictamen realizado en Francia por Vetir y el realizado por Inescop en España, éste con sandalia elegida por el actor y dos trozos de piel suelta no identificada como la proveniente de Tradelda, más allá de por la afirmación del actor y la manifestación del perito de que era similar a la utilizada en la sandalia, no habiéndose aportado al proceso ni las sandalias analizadas ni los trozos de piel utilizados para el peritaje.

Es por ello que entiende Tradelda que el demandante debió haber propuesto el análisis pericial de un muestreo significativo de sandalias y comprobar qué piel se utilizó, como se manipuló y el motivo por el cual presentasen, en su caso, el cromo VI y porqué se rompió el equilibrio del Cromo Trivalente, habiéndose demostrado de los diferentes informes, los distintos estados de las pieles según el tratamiento recibido, y también que el calor y otros condicionamientos físicos y químicos generan oxidación que incrementa el nivel del cromo VI, lo que es relevante porque se desconoce cómo fueron transportadas las pieles desde Aragón hasta Marruecos, en qué condiciones se fabricaron las sandalias en Marruecos, cómo se transformó la piel en tiras para forro, cómo fueron manipuladas y cómo fueron almacenadas en Marruecos y cómo fueron transportadas a Francia.

Posición del Tribunal.

Tiene razón el apelado cuando dice que la prueba corresponde a quien alega el defecto de la piel. Así se desprende del tenor legal del artículo 217-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero también es cierto que la demandante sí ha aportado pruebas suficientes para probar tal hecho.

Nos referimos en primer lugar a los informes periciales que demuestran objetivamente, sin ninguno otro que lo contradiga, que hay cromo VI en el forro de las sandalias analizadas. Cuestión distinta es si el muestreo es suficiente para comprender viciada la totalidad de la partida de piel utilizada en las sandalias color moka/marrón, cuestión sobre la que más tarde nos referiremos.

Antes conviene también fijar cuál es la posición probatoria de la parte demandada, partiendo de que el principio de la carga de la prueba es dinámico y movible al punto que no se satisface a favor de la contraparte con su pasividad.

Quien prueba elije la forma de hacerlo y quien pretende desvirtuar la prueba puede criticar y poner de relieve la ineficacia de la diligencia elegida, incluso su insuficiencia. Pero si su posición procesal se limita a la mera apreciación de la prueba del contrario, los resultados técnicos propios de las pruebas periciales, a salvo cuando se constata que su obtención se hace con procedimientos contrarios a la lógica de la razón humana, apreciables como tal por el Juez, difícilmente podrán ser contradichos los resultados como tales, sin perjuicio de la valoración que merezcan en atención a las circunstancias concurrentes, incluso a la ausencia de pruebas confirmatorias cuando fueran necesarias a la vista de esas circunstancias.

Y precisamente en la inactividad radica el error de Tradelda, pues en este caso el Tribunal considera que la prueba pericial practicada sí es suficiente, en especial la de Inescop, órgano de reconocido prestigio entre las industrias del calzado y auxiliares.

De hecho, el apelante no cuestiona el resultado pericial sino los elementos sobre los que se hacen y sobre los que no se hacen pruebas.

Cuestiona en primer lugar si los trozos de piel suelta aportadas para el examen es piel de la vendida en la partida litigiosa. Pues bien, entiende el Tribunal que sí ha quedado acreditado que éstas son de la partida de las fabricadas con la piel adquirida a Tradelda, pues es relevante a tal efecto la conducta empresarial de Benedi respecto del registro que hace de las pieles que adquiere -doc nº 3-, sin duda un ejemplo de diligencia que no cabe cuestionar sin más cuando, verificado tal procedimiento de manera notarial los peritos afirman la similitud entre pieles.

Cuestiona a continuación si la manufactura o cualquier manipulación posterior de la piel pudo desencadenar el proceso químico de transformación del cromo trivalente en cromo hexavalente.

Sobre que la fabricación fue artesanal ya nos hemos pronunciado a la vista tanto de la documental como de la testifical practicada.

Es cierto, sin duda, que no tenemos toda la información sobre las condiciones de transporte, manipulación, fabricación y almacenamiento de la piel hasta su transformación como parte de la sandalia, ni de su transporte y almacenaje posterior.

Pero sí de que, primero, que se pedía expresamente que la piel no tuviera cromo VI, fijándolo como condición negativa su presencia conocida por el adquirente y por el vendedor y, segundo, que el método de fabricación fue artesanal, a lo que hay que unir que entre el momento en que se sirve la piel y se pone a disposición del adquirente de las sandalias, ya manufacturada por tanto la materia prima, pasan a penas unos meses, siendo así que sin embargo, el certificado o test aportado por Trasdelda tiene más de cuatro años, sin que tampoco tengamos conocimiento de las condiciones de almacenaje en origen de Tradelda.

De ello podemos deducir que si finalmente hubo un proceso químico de transformación del cromo trivalente en cromo hexavalente debido al tiempo, éste es imputable al almacenaje del proveedor más que al transporte o almacenaje del comprador, tanto más cuando la prueba de envejecimiento hecha por Inescop pone de relieve que el transcurso del tiempo es causa de transformación derivada de un defectuoso proceso de curtido previo de la piel.

Dos cuestiones más plantea en relación a esto Tradelda. La relativa a si el elemento desencadenante del cromo VI pudo ser el adhesivo empleado y, en segundo lugar, si el muestreo sobre el que se hacen los exámenes periciales es suficiente.

En relación a lo primero ya hemos afirmado que ninguna prueba se ha practicado. De nuevo aquí la actividad probatoria competía a quien imputaba el origen en el adhesivo, es decir a Tradelda. De nuevo aquí ha habido inactividad o pasividad probatoria. Y los peritos nada pudieron aportar sobre tal circunstancias no obstante ser interrogados sobre ellos.

En relación a lo segundo. Afirmar ahora que de los 5.700 pares fabricados, sólo sobre tres sandalias se ha practicado pruebas, muestreo que considera la parte absolutamente insuficiente, es argumento que colisiona de nuevo con la pasividad probatoria cuando, como ha quedado acreditado y afirma la Sentencia de instancia, se puso a disposición de Tradelda el calzado devuelto por Vetir para llevar a cabo prueba sin que ninguna se practicase -no se solicita por Tradelda muestreo alguno-, como tampoco, y esto es lo relevante en todo caso, con ocasión del proceso judicial.

En conclusión, y como ya habíamos adelantado, entendemos que se ha probado por Benedi con plenitud que el serraje servido por la demandada y utilizado en la manufactura de sandalias, contenía en origen cromo VI haciendo no ya inhábil el producto sino incumpliendo una condición esencial pactada de no presencia de dicha sustancia en la piel por constituir un obstáculo a la comercialización del producto acabado con tal serraje.

SEXTO.-Apreciándose por tanto la existencia de un incumplimiento contractual por parte del Tradelda, generador de concretos perjuicios para el adquirente de su producto, resta analizar las consecuencias económicas de dicho incumplimiento en los términos a que se refiere el artículo 1101 del Código Civil .

La mercantil demandante sustenta su pretensión económica en un extenso informe pericial -doc nº 27- emitido por el economista Sr. Juan Antonio .

En dicho informe el perito indica que en la valoración del daños y perjuicios han de tenerse por partidas comprendidas, la pérdida de la facturación -71.856,50 euros-, el coste de transporte y manipulación en Francia -5.768,75 euros-, las comisiones y gastos de transferencia -18 euros-, el transporte de la devolución a España -800 euros-, los gastos de descarga y manipulación -100 euros-, los gastos por dietas y desplazamientos a Francia -432,09 euros-, las dietas y desplazamientos hasta Alicante -156,86 euros-, el precio del informe Inescop -739,28 euros- y los intereses devengados desde el abono a Vetir el día 7 de junio de 2012 calculados al 4% -1690,51 euros, lo que hace un total de daño emergente de 81.561,99 euros.

Pero también solicita indemnización por pérdida de imagen comercial derivada de la devolución del producto por parte de Vetir SAS.

Afirma el perito que la devolución ha incidido de forma negativa en la imagen de Benedi, teniendo en cuenta que Vetir era el cliente más relevante de Benedi, que las ventas se habían incrementado en el año 2012, afirmado que el daño se demuestra por el hecho de que tras el último pedido de 13 de abril de 2012, dicha mercantil no ha hecho pedido otro alguno a pesar de habérsele presentado el muestrario.

Y partiendo de dicha afirmación el perito concluye que si el promedio de la facturación de los cuatro últimos años -2009-2012 es de 681.210,81 euros, el daño a la imagen puede valorarse aplicándose a dicha cifra las siguientes tasas. Un 10% por beneficio aplicado, un 9% por gastos generales y un 7% por amortización de hormas, troqueles, etc, lo que da el resultado de 176.978,52 euros.

Es en relación a esta última partida que muestra su oposición el demandado en su escrito de contestación al recurso de apelación.

En relación a ello, rechaza dicha indemnización porque se basa en las manifestaciones del Sr. Obdulio , porque se calculan los beneficios en un 26% cuando las cuentas anuales, no analizadas, arrojan un beneficio de poco más del 1% de la cifra de negocio en el año 2011 y poco más del 4% en el 2012 y porque se acredita que la reducción de la disminución de la cifra de negocios de Benedi, siguiendo la constante económica anterior, fue prácticamente nula en el año 2012, acreditándose que ninguna incidencia tuvo la incidencia de las sandalias como resulta además del hecho de que Vetir comprara a Benedi calzados por mayor importe que en la temporada precedente -242.605,50 euros en el 2012 y 149.079,05 euros en el año 2011- según consta en el informe. Y concluye su oposición señalando que la razón que oculta el informe pericial es la relación existente entre el autor del informe y el letrado, vinculados societariamente demostrada en las propias explicaciones dadas por el Sr. Juan Antonio para confundir, en el episodio de los escandallos, sobre las fechas que justifican el consumo de piel de serraje que a la postre, resulta contradictoria con la elevada cifra de existencias que integra, cada año, el activo de las cuentas anuales, existencias que superan al 30% de la cifra de negocios de los años 2011 y 2012.

Posición del Tribunal.

Es cierto que no se explica o, cuando menos no resulta probado, la existencia de un daño comercial, a la imagen y prestigio de Benedi, derivado del hecho que genera la pretensión que deduce en su demanda pues no se aporta ningún dato sobre una pérdida sobrevenida y causal con dicha incidencia comercial.

Así lo entendemos dado que lo que resulta de la tabla de volumen de ventas es, primero, una progresiva disminución del negocio desde el año 2007 que continúa hasta el 13 de julio de 2012, reconociéndose que la evolución de las ventas había venido sido decreciente debido a la propia situación económica internacional y a la consiguiente reducción del consumo, lo que, según numera el perito, supuso que en el periodo comprendido entre el año 2007 al 2011, se produjera una reducción acumulada de ventas del -57,60%.

Este dato, la situación descrita es muy relevante para valorar la pretensión indemnizatoria por pérdida o daño a la imagen comercial y consecuente pérdida de volumen de negocio pues vista tal evolución, tiene que explicarse ello es ajeno a la particular relación con Vetir a la que el informe califica del principal cliente de Benedi.

Ahora bien, lo que también deja constancia el informe es de que en aquél periodo, el comprendido entre el 2007 y el 2011, las ventas a dicha mercantil se habían reducido un 90% si bien en el año 2012 hubo un incremento.

En efecto, en el año 2012 aparece un incremento en el volumen de negocio con Vetir. Y éste incremento se produce tras la incidencia del cromo VI. Baste constatar con las fechas que Vetir hace sus pruebas sobre cromo a la partida suministrada por Benedi de sandalias moka entre febrero y marzo de 2012 y que es el día 3 de abril que comunica los resultados a Benedi y solicita la retirada de la mercancía -doc nº 21 y 21 bis, folio 168-. Sin embargo y no obstante esta incidencia, Vetir el día 13 de abril de 2012 hace un nuevo pedido a Benedi.

Es cierto que no constan después más pedidos. Y aunque en ello fundamenta el perito la prueba de la pérdida de negocio por daño a la imagen comercial de Benedi con su cliente por razón del defecto del material servido por Tradelda, es lo cierto que el pedido intermedio cuando ya se ha producido el incidente, rompe la relación causal entre aquél hecho y la relación comercial posterior entre las mercantiles. Dicho de otro modo, no cabe imputar para tener probada la fractura de la relación comercial, al problema con la venta de las sandalias moka la posterior pérdida de negocio con dicha mercantil pues son múltiples los factores de toda índole que pueden haber determinado la decisión empresarial de Vetir de no hacer, para la temporada de verano de 2013 que es a la que se alude, pedido alguno, tanto más cuando, como hemos visto, la progresión del negocio de Bendi con Vetir, más allá de lo ocurrido en el año 2012, era claramente negativa.

Aunque cabe la hipótesis, porque el comportamiento humano es impredecible, no se entiende en un actuar regido por reglas de la normalidad, que verificado el defecto, incrementara Vetir y en una primera fase, el negocio con el servidor del producto defectuoso para inmediatamente después abandonarlo completamente por razón del hecho conocido en aquél primer momento, tanto menos explicable cuando la respuesta comercial de Benedi fue correcta y en absoluto perjudicial para Vetir que vio satisfecha su reclamación con la devolución, sin costo alguno, de la mercancía perjudicada.

Con tales consideraciones debe el Tribunal, sin necesidad de analizar otras cuestiones -tacha del perito y criterios para fijar las tasas con las que cuantifica el daño a la imagen- que quedan ya relegadas a un segundo plano, rechazar la pretensión relativa a la indemnización por el daño a la imagen comercial derivada de la devolución del producto por parte de Vetir SAS, entendiendo sólo procedente condenar a Tradelda a reintegrar a Benedi en los daños y perjuicios producido por razón del defecto en el serraje y con la pérdida de la facturación de la venta y que está cifrado de forma correcta por el perito en 81.561,99 euros, importe que se incrementará con el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial - art 1100 , 1101 y 1108 CC -.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose estimado en parte el recurso de apelación de la parte demandante, no procede imponerle las costas conforme lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediendo modificar el criterio de imposición de costas de la instancia en el sentido de imponer a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad - art 394-2 LEC -.

OCTAVO.-Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación entablado por la parte demandante, la mercantil Rómulo Benedi S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. José Manuel Saura Estruch contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de los de Elda de fecha 1 de octubre de 2014 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud, debemos declarar y declaramos que la mercantil Tradelda S.L. Incumplió el contrato de 14 de octubre de 2011 de entregar la mercancía libre de cromo VI, condenando en consecuencia a la citada mercantil a indemnizar a Romulo Benedi S.A. en el importe de 81.561,99 euros y a los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial, debiendo cada parte parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-