Sentencia Civil Nº 37/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 164/2013 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 164/13

Procedente del procedimiento ordinario nº 1280/11

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 37

Barcelona, a tres de febrero de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Antonio RECIO CÓRDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 164/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 7 de septiembre de 2012 en el procedimiento nº 1280/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en el que es recurrente Don Moises , apelado CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS,e incomparecido Don Carlos José y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo la demanda postulada por la representación procesal de DON Moises y absuelvo de sus pretensiones al CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS Y DON Carlos José , con expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Moises , que tuvo un accidente de circulación cuando viajaba como acompañante en un ciclomotor a consecuencia del cual sufrió lesiones, formuló demanda contra el conductor del mismo, Don. Carlos José y el Consorcio de Compensación de Seguros, que lo aseguraba, en reclamación de la indemnización que calculó aplicando la actualización de las cuantías correspondientes al baremo de circulación, para el año 2009, y teniendo en cuenta que tenía 20 años en el momento del accidente, el día 2 de junio de 2009. Cuantificó la indemnización del siguiente modo: i) por 448 días impeditivos, de incapacidad temporal, 23.833,60 €; ii) por 7 días de hospitalización, 458,36 ; iii) por 22 puntos de secuelas funcionales, más el 10 % de factor de corrección por perjuicios económicos, 30.272,74 €; iv), por 9 puntos por secuelas estéticas, más el 10 % de factor de corrección por perjuicios económicos, 9.136,90 €; y, v) por incapacidad permanente parcial para su ocupación habitual, 17.472,49 €. En total, la cantidad de 81.174,52 €, de la que dedujo la de 46.932,49 que ya le había abonado el Consorcio, por lo que limitó la reclamación a 34.243,03 €.

Ambos demandados, que no negaron su responsabilidad, se opusieron a la demanda, alegando, el Sr. Carlos José , que las lesiones sufridas no tenían la entidad que les atribuía el actor, y en ningún caso procedía la incapacidad permanente parcial que peticionaba. Por su parte, el Consorcio de Compensación de Seguros alegó que el actor ya había sido convenientemente indemnizado en la cantidad de 46.932,49 € por 7 días de hospitalización, 336 días impeditivos, 108 días no impeditivos, 16 puntos de secuelas funcionales y 6 puntos de secuelas estéticas, y negó tajantemente la existencia de una incapacidad permanente parcial para su ocupación habitual.

La sentencia de primera instancia, si bien consideró que los 448 días de incapacidad temporal serían impeditivos, desestimó totalmente la demanda 'atendiendo a la cantidad pagada por el CCS y la ponderación de las secuelas', y rechazó también las otras pretensiones.

Contra dicha sentencia se alza el demandante, que en esta alzada se muestra de acuerdo con la valoración de las secuelas funcionales realizada por el Consorcio, para reclamar: 2.551,40 € por la diferencia de los 108 días, que deben ser, a su entender, impeditivos; 3.856,05 € por la diferencia de los tres puntos de secuela estética; y, 17. 472,92 €, por la incapacidad permanente parcial para su ocupación habitual.

SEGUNDO. Puntualizaciones previas.

Antes de pasar a valorar la prueba practicada en autos, con el fin de determinar el alcance de los daños personales sufridos por el actor, de acuerdo con el sistema de valoración conocido como 'baremo' de la LRCSCVM, y cuantificar, con arreglo al mismo, la indemnización correspondiente, es preciso hacer algunas consideraciones previas, exigidas por el principio de congruencia:

1. Se desconocen los cálculos realizados por el Consorcio de Compensación de Seguros para fijar la indemnización que considera procedente, que no se han especificado en ningún momento del procedimiento, ya que aplicando la actualización de las cuantías correspondientes al año 2009, y teniendo en cuenta los daños personales que reconoce, resulta una indemnización básica por todos los conceptos, sin aplicar factor de corrección por perjuicios económicos, de 44.264,80 €. Aplicando un factor de corrección del 10 % a las secuelas, tanto funcionales, como estéticas, que es como lo aplica el actor, resulta una indemnización total de 46.548 €, y no de 46.932,49 €, que fue la cantidad abonada, por lo que es posible que se haya incurrido en un error aritmético, pero también puede ser que no, y la diferencia estribe en haber aplicado otra actualización del baremo distinta, y haber aplicado factor de corrección por perjuicios económicos sólo a las secuelas funcionales, o haberlo aplicado en otro porcentaje menor, también, incluso, a la incapacidad temporal, etc., ya que cualquiera de esas posibilidades estaría amparada por la jurisprudencia. No es posible saberlo. No se ha aclarado, ni en la primera instancia, ni en la apelación.

2. Dado el confusionismo generado, deben tomarse con prevención las cantidades que reclama el actor en su recurso. Así, reclama 2.551,40 ¿ por la diferencia de los 108 días, que, a su entender, deben calificarse de impeditivos. No obstante, la diferencia entre la cantidad que reclamó en su demanda por los días de incapacidad temporal, 24.291,96 ¿, y la resultante de aplicar la actualización del año 2009 a los días de incapacidad temporal que reconoce el Consorcio, que arroja una cantidad de 21.427,76 ¿, no da la cifra de 2.551,40 ¿, sino la de 2.864,20 ¿.

3. Otro tanto ocurre con la indemnización correspondiente al perjuicio estético, amén de que aquí el actor sufrió un error aritmético en su demanda. En su demanda reclamó 9 puntos, a razón de 922,22 ¿, más un 10 % como factor de corrección por perjuicios económicos, lo que arroja una cantidad de 9.129,97 ¿, y no la de 9.136,90 ¿, que señalaba en aquélla. Pues bien, la diferencia entre la cantidad reclamada en la demanda, 9.136,90 ¿, y la que resulta de aplicar la misma actualización del baremo y el mismo factor de corrección a los 6 puntos reconocidos por el Consorcio, 5.756,52 ¿, arroja una cifra de 3.380,38 ¿, y no la de 3.856,05 ¿, que ahora se dice reclamada por la diferencia. Y, si se deduce de la cantidad correcta, es decir, de 9.129,97 ¿, la diferencia resulta ser de 3.337,45 ¿.

4. En lo único que no hay confusión es en la reclamación de 17.472,92 ¿ por la incapacidad permanente parcial que el actor dice sufrir como consecuencia de las secuelas que le han quedado del accidente, porque la demandada no la reconoce.

5. Atendido todo lo anteriormente razonado, la forma de proceder de este Tribunal será la de cuantificar la indemnización correspondiente al actor por todos los daños personales que hayan quedado acreditados, aplicando para ello la actualización del baremo correspondiente al año 2009, porque ésa es la que aplica el demandante, y por estrictas razones de congruencia, a pesar de que la STS 17 abril 2007 , del Pleno, declaró como doctrina jurisprudencial que ¿ los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado',y el alta del demandante no se produjo hasta el año 2010, extremo éste en que están de acuerdo ambas partes. Si se aplicara la actualización del año 2010, las cantidades resultantes serían mayores y se incurriría en incongruencia 'extra petita'.

Se aplicará el factor de corrección por perjuicios económicos, del 10 %, por tratarse de víctima en edad laboral, aunque no justifica ingresos, pero únicamente a la indemnización correspondiente a las secuelas funcionales, (Tabla IV), puesto que el Tribunal Supremo ha señalado que sólo se aplica a la indemnización por secuelas funcionales, y no a la correspondiente al perjuicio estético ( SSTS 12 julio 2013 y 15 julio 2013 ); y, no se analizará su posible aplicación a la indemnización por incapacidad temporal (Tabla V), a pesar de que la jurisprudencia considera que podría aplicarse, por analogía con lo establecido en la Tabla IV, respecto de la víctima en edad laboral que no acredita ingresos, en determinadas circunstancias ( SSTS 18 junio 2009 , 20 julio 2011 y, con mayor claridad, 30 abril 2012 ), por cuanto no ha sido solicitada por el demandante.

Obtenida la indemnización total que correspondería percibir al demandante, se deducirá la cantidad ya pagada por el Consorcio, y la diferencia, si la hubiese, será el objeto de la condena.

TERCERO. Valoración de la prueba. Determinación de los daños personales sufridos por el demandante:

I. Incapacidad Temporal.

La primera discrepancia que se plantea es en relación con los días de incapacidad temporal. Mientras que el actor reclama por 448 días impeditivos y 7 de hospitalización, el Consorcio considera que la incapacidad temporal fue de 7 días de hospitalización, correspondientes a las dos intervenciones quirúrgicas que sufrió (3 después de la primera intervención, que se llevó a cabo el 5 de agosto de 2009, y 4 después de la segunda, el día 13 de abril de 2010), más 336 días impeditivos y 108 días no impeditivos. La diferencia estriba pues, no sólo en la diferente conceptuación de los días que no fueron de hospitalización, sino en el número, que según el actor, fueron dos más.

El dictamen pericial del actor sitúa la finalización de la incapacidad temporal en el 2 de septiembre de 2010 mientras que el perito del Consorcio la limita al día 30 de agosto de 2010, fecha de la última visita que le hizo, por cuanto entones consideró que se habían estabilizado sus lesiones, y ya no evolucionarían con el tiempo. Por lo que se refiere al criterio seguido por el perito del actor para fijar la fecha dos días más tarde, parece obedecer también a que ésa fue la fecha de la última visita realizada al lesionado, en la que también constató la estabilización de las lesiones. Cómo no se hizo cuestión de este dato en las aclaraciones solicitadas a los peritos en el acto del juicio, se tomará como finalización del periodo de incapacidad temporal el día 30 de agosto de 2010, pues ya entonces se comprobó la estabilización de las lesiones sufridas por el demandante.

Sentado lo anterior, la siguiente cuestión es la que se refiere a la naturaleza de esos 444 días, que el perito del actor considera impeditivos, mientras que el perito del Consorcio entiende que serían 336 días impeditivos (200, después de la primera intervención, y 136 después de la segunda) y los restantes 108 días, en el periodo intermedio, no impeditivos.

El demandante sufrió lesiones principalmente en la rodilla y tobillo izquierdos, de las que tuvo que ser intervenido en dos ocasiones, el día 5 de agosto del 2009 y el 13 de abril de 2010 porque persistía el dolor y la inestabilidad. Su perito justificó en el acto del juicio que todos los días de incapacidad temporal se tenían que considerar impeditivos porque seguía sintiendo dolor e inestabilidad, y por eso se le tuvo que intervenir nuevamente.

Según las notas obrantes a pie de la Tabla V del Anejo del TRLRCSCVM, relativa a las 'Indemnizaciones por incapacidad temporal, ' se entiende por día de baja impeditivo, aquél en que la víctima esté incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual'.El actor estudiaba en la Universidad en aquella época, y en los días a que se contrae la discrepancia ni el dolor ni la inestabilidad en la pierna le impidieron seguir estudiando y acudir a sus clases en la Universidad, según reconoció su propio perito en el acto del juicio, por lo que deben considerarse no impeditivos.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso del demandante en este extremo.

II. Perjuicio Estético.

El demandante, que solicitó 22 puntos de secuelas funcionales en su demanda, se ha aquietado en la segunda instancia a los 16 puntos de secuelas funcionales reconocidos por el Consorcio, por lo que en el capítulo de las lesiones permanentes, o secuelas, la discrepancia se limita únicamente al perjuicio estético.

El perjuicio estético que sufre el demandante deriva de las diversas cicatrices que le han quedado en la pierna izquierda, perfectamente apreciables en las fotografías aportadas a los autos. Mientras que el perito del actor considera que las mismas constituyen un perjuicio estético moderado (7-12), que sería tributario de 9 puntos, el perito del Consorcio entiende que debe conceptuarse como perjuicio estético ligero (1-6), debido a su buena cicatrización, y le corresponderían 6 puntos.

En las Reglas de utilización relativas al perjuicio estético que se contienen en el Anejo del TRLRCSCVM se establece que ' la puntuación adjudicada al perjuicio estético es la expresión de un porcentaje de menoscabo permanente del patrimonio estético de la persona, 50 puntos corresponden a un porcentaje del 100 por 100' (regla 4), y que ' el perjuicio estético importantísimo corresponde a un perjuicio de enorme gravedad, como el que producen las grandes quemaduras, las grandes pérdidas y las grandes alteraciones de la morfología facial o corporal'(regla 7).

Teniendo en cuenta las anteriores reglas, y dado que la puntuación máxima por este concepto son 50 puntos, el hecho de que sean más o menos cicatrices, (7 más tres áreas de alteración cromática, según el perito del actor), que es lo que ha inclinado a este último a otorgarle 9 puntos, no resulta definitivo. Lo definitivo sería, según las normas de utilización del sistema, el impacto estético de las mismas, y es cierto que han cicatrizado bien y el menoscabo estético que suponen no es relevante. Además, no puede olvidarse el criterio de proporcionalidad que debe seguirse. Y es que, al menoscabo estético más grave sólo le corresponderían 50 puntos, lo que nos lleva a considerar correcto el criterio seguido por el perito de la parte demandada, al concederle la puntuación máxima del perjuicio estético ligero, 6 puntos.

III. Incapacidad permanente parcial para la ocupación o actividad habitual de la víctima.

Llegamos ahora a la principal fuente de discrepancia. Las secuelas funcionales que le han quedado al actor, y que no se cuestionan son: lesión de ligamentos cruzados, lesión de ligamentos laterales, flexión de rodilla mayor de 90º, gonalgia postraumática y material de osteosíntesis en rodilla. Lo que cuestiona la demandada es que dichas secuelas supongan una incapacidad permanente parcial para la ocupación habitual del actor, por la que éste solicita la cantidad de 17.472,92 €, que es la máxima que contempla la actualización de las cuantías para el año 2009 para dicho factor de corrección sobre las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes.

El actor peticiona dicha cantidad, que niega la demandada y no reconoce la sentencia de primera instancia, con base en el dictamen pericial emitido a su instancia, según el cual, 'el cuadro clínico definitivamente estabilizado,.... implica una práctica imposibilidad de realizar actividades deportivas como tampoco gran parte de las lúdicas propias de la edad'.

Este factor de corrección está previsto para los casos en que las secuelas que han quedado al lesionado constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, por lo que lo que será determinante en el caso sometido a enjuiciamiento no es sólo si incapacitan, o no, al actor, para hacer deporte, sino si el deporte formaba parte de sus actividades habituales cuando sufrió el accidente, ya que según la jurisprudencia el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta, tiene como objeto principal reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término 'ocupación o actividad habitual' y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado.

Con relación a este extremo, no sólo el actor declaró que el deporte, sobre todo el fútbol, formaba parte de su actividad habitual, sino que el propio codemandado admitió en el acto del juicio saber que aquél jugaba al fútbol. El accidente se produjo, precisamente, cuando venían de jugar un partido.

Por otra parte, más allá de la investigación llevada a cabo por encargo del Consorcio para tratar de demostrar que el actor lleva una vida normal, subiendo y bajando escaleras, tomando o descendiendo del autobús sin cojear, o llevando una mochila, lo cierto es que el propio perito del Consorcio le ha reconocido como secuelas una limitación en la flexión de la rodilla y una gonalgia postraumática, y, como consecuencia de la lesión de ligamentos cruzados que sufrió, admitió en el acto del juicio que le había quedado una cierta laxitud del posterior, por lo que aunque no se pueda objetivar una cojera, esas limitaciones necesariamente han de afectarle en la práctica de un deporte de alta exigencia física, como es el fútbol. El perito del demandante aclaró en el acto del juicio que pese a las dos intervenciones, el actor tiene que seguir tratándose con férula para la lesión del cruzado posterior, sobre el que se no se intervino.

Las fotografías aportadas a los autos, en que se ve al actor tocando un balón con el pie en compañía de unos amigos, o subido a un árbol, no son reveladoras de que pueda jugar partidos de fútbol como lo hacía antes, lo que ha de llevar a reconocerle la incapacidad parcial que solicita, si bien no en su grado máximo, porque a pesar de su juventud, que constituiría un factor de agravación, el fútbol, que es el único deporte que consta probado que formaba parte de sus actividades habituales, no se ha acreditado, ni alegado siquiera, que fuese la más relevante, lo que a juicio de este Tribunal ha de llevar a limitar la indemnización a la mitad, es decir, a 8.736,46 €.

CUARTO. Cuantificación de la indemnización.

Como consecuencia de todo lo anteriormente razonado, la indemnización que correspondería al actor, por los daños personales sufridos, sería la siguiente:

Incapacidad Temporal.

Por 7 días de hospitalización, a razón de 65,48 €................. 458, 36 €

Por 336 días impeditivos, a razón de 53,20 €...................17.875, 20 €

Por 108 días no impeditivos, a razón de 28,65 €................3.094, 20 €

TOTAL..................21.427,76 €

Lesiones permanentes, o secuelas.

Secuelas funcionales, 16 puntos, a 1.100,24 €...................17.603,84 €

10 % sobre indemnización básica por secuelas funcionales....1.760,38 €

Perjuicio estético, 6 puntos, a 872,20 €...............................5.233,20 €

Incapacidad Permanente Parcial......................................8.736,46 €

TOTAL......................... 33.333.88 €

Es decir, la cantidad total por todos los conceptos ascendería a 54.761,64 €, por lo que, como el Consorcio le pagó extrajudicialmente 46.932,49 €, la estimación quedaría limitada a la de 7.829,15 €, que, en el caso del Consorcio, devengará los intereses establecidos en el art. 20 LCS , a contar desde la fecha del accidente.

QUINTO. Costas.

Estimándose parcialmente la demanda, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ), como tampoco sobre las del recurso, ya que también éste se ha estimado parcialmente ( art. 398.2 LEC .

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Moises , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos y en su lugar, estimamos parcialmente la demanda formulada por aquél contra DON Carlos José y el CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS, a quienes condenamos solidariamente a pagar al actor la cantidad de 7.829,15 €, y al Consorcio, además, los intereses de esa cantidad establecidos en el art. 20 LCS , a contar desde el día 2 de junio de 2009. Todo ello, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.