Sentencia Civil Nº 37/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 286/2014 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , 914933917 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0040081

Recurso de Apelación 286/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 920/2012

APELANTE:CONDUCTAIRE SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ

APELADO:IMTECH SPAIN SL

PROCURADOR D./Dña. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

Sobre:Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria. Ejecución de obra.

SENTENCIA Nº 37/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a cinco de febrero de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 920/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid a instancia de CONDUCTAIRE SA apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ y defendido por el/la contra IMTECH SPAIN SL apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO y defendido por el/la ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/12/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- I. Primera Instancia

(1)A través de la demanda rectora de las actuaciones de las que dimana el presente Rollo, la representación procesal de la entidad mercantil «Conductaire, SA» ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la también entidad mercantil «Imtech Spain, SL» en solicitud de pronunciamiento jurisdiccional por el que «.. . se condene a la mercantil demandada a abonar a la parte actora, la cantidad de TRESCIENTOS CINCO MIL CUARENTA Y SIETE EUROS CON VEINTISEIS CENTIMOS DE EURO (305.047,26 €), de los cuales 52.588,43 € corresponden a la obra del Colegio de San José y 252.458,83 € corresponden a la Obra del IKEA de Valladolid,de principal, más el interés de demora y todo ello con expresa imposición de costas y gastos a la demandada ».

Fundaba la expresada pretensión en apretada síntesis -junto a los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal-, en las alegaciones siguientes: A)La entidad mercantil demandante «Conductaire, SA», dedicada a la fabricación, montaje e instalación de conductos de aire acondicionado y ventilación, fue subcontratada por la entidad mercantil «Imtech Spain, SL», en calidad de adjudicataria de dos obras en Valladolid: 1.- En el centro comercial IKEA; y, 2.- En el Colegio San José.

B) 1.-En relación con la obra del «Colegio San José», señalaba que (i)en fecha 14 de marzo de 2011 se emitió «Presupuesto-Contrato PM-11-000229»; por la entidad demandada se envió orden de pedido y ampliación «P-M-4030», respecto de los cuales la entidad demandante presentó «Presupuesto-Contrato PM-11-000229» sobre los pedidos efectuados por la entidad demandada «Imtech Spain, SL», emitiéndose posteriormente tres «presupuestos-contratos» más (PM-11-000551; PM-11-000555 y PM-11-000730), que se afirmaban aceptados por la demandada. (ii)Que tras la finalización de los trabajos, se emitieron cuatro facturas (las tres primeras, núms. 0240/2011, de 29 de abril de 2011, por importe total de 24.302,37 euros, con 1.029,76 euros de retención, habiéndose abonado 23.272,61 euros y quedando pendiente la cantidad de 1.029,76 euros; núm. 0304/2011, de 31 de mayo de 2011, por importe total de 34.322,31 euros, con 1.454,34 euros de retención, habiéndose abonado 32.867,98 euros y quedando pendiente la cantidad de 1.454,33 euros; núm. 0361/2011, de 4 de julio de 2011, por importe total de 46.710,75 euros, con 1.979,27 euros de retención, habiéndose abonado 44.731,48 euros y quedando pendiente la cantidad de 1.979,27 euros), de las cuales se dejó de abonar la cuarta y última (núm. 0030/2012, de 27 de enero de 2012, por importe total de 48.125,07 euros, con 2.039,20 euros de retención, cantidad que, al no haberse efectuado abono alguno quedó en su totalidad pendiente), reclamándose la misma junto con la retención del 5% de las retenciones practicadas y no satisfechas. (iii)Señalaba que finalizada la obra en noviembre de 2011 la demandada comunicó la existencia de diferencias en las mediciones, procediéndose a una medición en obra, en la que se decía haber «una serie de piezas y modificaciones que el Sr. Marco Antonio no reconoce por estar tapadas con los falsos techos», señalando que se anotaron aquellas en las que había acuerdo (3.978,25 m2, que suman un importe de 81.913,66 euros), quedando pendientes de justificar 297,54 m2 por importe de 5.830,34 euros, que se afirma corresponder con las zonas que no se ven, y que decía justificar mediante informe que acompañaba; (iv)La entidad demandada pretende descontar 9.376,84 euros en concepto de diferencia de medición, 1.700 euros en diferencia de conducto flexible y circular y 1.500 euros por desperfectos ocasionados (lo que totaliza 12.576,84 euros).

2.-En relación con la obra de IKEA señalaba que: (i)En fecha 8 de marzo de 2011 la entidad actora emite «Presupuesto-Contrato PM- 11-000212», formulándose por la entidad demandada «orden de pedido-contrato P-M-4198», emitiéndose sucesivamente los «presupuestos- contratos» PM-11-000212 en fecha 8 de marzo de 2011, PM-11-000388 en fecha 6 de mayo de 2011, PS-11-000465, en fecha 1 de junio de 2011, PM-11-000483, en fecha 7 de junio de 2011, PM-11-000768 en fecha 24 de octubre de 2011, PS-11-000786 en fecha 2 de noviembre de 2011 y PS-11-000803 en fecha 14 de noviembre de 2011; (ii)De las facturas emitidas, la entidad actora ha percibido la cantidad de 819.851,03 euros, quedando pendiente el abono de las retenciones practicadas respecto de las cinco primeras facturas (3.460,90 €, 9.079,30 €, 9.452,91 €, 8.061,74 € y 6.221,75 €, respectivamente), así como la totalidad de la sexta factura de fecha 27 de enero de 2012 por importe total de 216.182,23 euros, lo que totaliza la cantidad de 252.458,83 euros. (iii)Afirmaba que la diferencia que separa a las partes atañe a las mediciones, respecto de cuya corrección aportaba informe pericial emitido por el Sr. Apolonio quien del cual se dice que « afirma que las medidas aportadas por el fabricante son coherentes con las certificaciones emitidas», y subrayaba que el sistema utilizado por la entidad actora para la medición es el sistema denominado «Anfaca», del cual decía consistir en « ... aplicar una fórmula geométrica para calcular la superficie de las piezas irregulares que se colocan en una instalación, permitiendo que el fabricante cobre los metros cuadrados de chapa fabricada y montada, mientras que la medición 'a cinta corrida', no contempla el desarrollo de las piezas, y el fabricante no cobraría la totalidad de la chapa empleada».

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 99 de los de Madrid este órgano acordó, previa subsanación de la advertida falta de ingreso de la tasa, por decreto de 18 de septiembre de 2012 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y alegar lo conducente a su derecho.

(3)La representación procesal de la entidad «Imtech Spain, SL» evacuó trámite de contestación oponiéndose al acogimiento de la demanda interpuesta de contrario. Afirmaba con carácter «preliminar» que «.. . la discrepancia fundamental existente entre las partes no se encuentra en el sistema de medición sino en lo realmente ejecutado puesto que la actora pretende facturar una obra en función de sus propias hojas de fabricación y no en función de la obra realmente ejecutada», lo que comporta incluir «.. . metros cuadrados de materiales que nunca se montaron», dando lugar a que hubiera « camiones de materiales que se devolvieron y productos fabricados que se destinaron a chatarra...»; y que en los pedidos «.. . se fija un sistema de medición fundado en el resultado de la comprobación conjunta realizada por las partes de la obra ejecutada», de manera que las facturas se emiten «a buena cuenta» pendientes de la medición conjunta final. Además, subrayaba que el sistema «Anfaca» ha sido elaborado por los propios fabricantes y responde a su «exclusivo beneficio»; asimismo afirmaba no haber transcurrido el plazo pactado para la devolución de retenciones, de doce meses desde la terminación de las obras.

Afirmaba que el contrato enviado a la demandante fue devuelto firmado pero con «importantes enmiendas y tachaduras» relacionadas tanto con el sistema de medición cuanto con el plazo de devolución de las retenciones o el fuero de sumisión de las partes para la resolución judicial de controversias, señalando que la parte ahora demandada rechazó las enmiendas y tachaduras mediante burofax de 19 de diciembre de 2011, además de haber requerido en sucesivas ocasiones a la demandante la rectificación de la facturación. Asimismo rechazaba la facturación efectuada unilateralmente por la demandante con base en el «informe final» aportado por la misma, discrepando del exceso respecto de la medición conjunta por importe de 81.913,66 euros, si bien llegó a aceptar que la demandante facturara un total de 117.374,40 euros más IVA, propuesta que decía rechazada por la demandante. En todo caso subrayaba en relación con las retenciones, además de no proceder su reclamación sin haber transcurrido el plazo convenido, la necesidad de detraer los desperfectos ocasionados por importe de 1500 euros.

En relación con la obra de IKEA, señalaba que la parte demandante ha «manipulado maliciosamente y unilateralmente» el pedido presentándolo en forma distinta a como lo remitió «Imtech Spain, SL», además de subrayar la diferencia entre el presupuesto inicial y la cantidad que se pretende facturar «sin que apenas haya habido modificaciones». Señalaba que la demandante había aceptado tácitamente las órdenes de pedido por no haber comunicado por escrito en el plazo de tres días hábiles su disconformidad; que la demandada no aceptó nunca los presupuestos adicionales presentados por la actora; que la factura 0031/2012 por importe de 216.182,23 euros no fue firmada por la demandada; redargüía el sistema de medición «Anfaca» empleado por la actora y no obstante admitir que había reconocido los trabajos por administración, afirmaba que la demandante «certifica dos veces la mano de obra en el montaje del conducto», calificaba como «precio abusivo» de 33€/h+IVA por hora de trabajos de administración que decía un 32% superior a la competencia y rechazaba por equivocadas las premisas de las que parte el informe pericial aportado por la demandante.

Tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. . sentencia por la que: a) Desestime la demanda excepto en la cuantía que resulte debida por IMTECH SPAIN, S.L.U. de acuerdo con el informe pericial que presente esta parte en el momento procesal oportuno sobre la medición final de las obras objeto del litigio. b) Con respecto a las retenciones, desestime la demanda excepto en la cuantía que deba devolver mi principal transcurrido el periodo de un año desde la fecha de finalización de las +abras respectivas y una vez descontados los desperfectos que resulten del informe pericial que presente esta parte en el momento procesal oportuno. c) Desestime el resto de pretensiones formuladas de contrario. d) Todo ello con imposición de costas a la parte actora».

(4)Junto a escrito con entrada en el Registro General en fecha 18 de diciembre de 2012, la representación procesal de la entidad mercantil «Imtech Spain, SL» presentó informe pericial emitido por «Reuqav Ingenieros, SL», suscrito por el Sr. Celso , del que se destaca en este lugar el apdo. 5, con el siguiente contenido: «... 5.- RESULTADOS OBTENIDOS EN LA MEDICIÓN:

En este punto se pretende la cuantificación de la deuda que actualmente tiene Imtech con Conductaire.

Se tiene en cuenta un descuento de 1500 euros más IVA correspondiente a unas reparaciones de desperfectos. Imtech se ha visto obligado a hacer este descuento a su Cliente vía certificación liquidatoria bajo el título 'II FASE AMPLIACIÓN Y REFORMA COLEGIO SAN JOSÉ DE VALLADOLID. INSTALACIÓN DE CALEFACCIÓN, ACS Y EXTRACCIÓN GARAJE. CERTIFICACIÓN LIQUIDATORIA-28/ 2/12', donde en su página 43 de 44 se cita textualmente 'REAZULEJADO EN PARED CUARTO EXTRACTORES POR NO HABER PROTEGIDO LA MISMA' precio total ' -1500,00'.

Conductaire, en la unidad documental n° 15, afirma que no tiene inconveniente en asumirlos siempre que se le justifique con la correspondiente factura. A falta de la presentación de la factura correspondiente de la certificación liquidatoria de 28/02/2012, entiendo que hay que proceder a descontar la cantidad de 1500 euros más IVA en concepto de desperfectos.

De acuerdo con el anexo adjunto, los resultados numéricos obtenidos a partir de las mediciones efectuadas, se pueden resumir en la siguiente tabla donde se utilizan el importe obtenido por medición Anfaca en ambas obras:

Obra Reclamado por Abonado por Resultado de la medición

Conductaire Imtech de este informe (con IVA)

Colegio San José 153.460,50 100.872,07 143.845,55

Edificio Ikea 1.072.309,83 819.851,03 923.178,31

TOTAL 1.225.770,33 920.723,10 1.067.023,86

Diferencia que Imtech debe abonar a Conductaire, IVA incluido: 146.300,76...».

(5)Junto a escrito con entrada en el Registro General en fecha 8 de octubre de 2013, el ingeniero industrial don Eulogio , perito judicialmente designado presentó informe pericial comprensivo, entre otros extremos de las siguientes conclusiones: «7. DICTAMEN

Con todo lo recabado a la fecha de hoy, día 4 de Octubre de 2013 procede concluir que,

1- Técnicamente se comprende que la mercantil CONDUCTAIRE S.A. ha utilizado para realizar las certificaciones de la obra del colegio San José en Valladolid y del edificio IKEA en la localidad de Arroyo de la Encomienda (Valladolid), el sistema métrico acordado a la hora de su contratación, que es el sistema métrico de ANFACA para conductos de aire de chapa metálica de sección rectangular, y un sistema métrico semejante para conductos de aire de chapa metálica de sección circular y oval.

2- La utilización de los sistemas métricos acordados se han realizado de forma apropiada, comprobándose que los resultados obtenidos son los correctos.

3- Las certificaciones emitidas por la mercantil CONDUCTAIRE S.A. a la mercantil IMTECH SPAIN S.L. son cabales, resultando asimismo facturaciones correctas» ( f. 450).

(6)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 21 de octubre de 2013 la representación procesal de «Imtech Spain, SLU» formuló tacha de los testigos don Julián y don Landelino (ff. 542 y ss.).

(7)Celebrado el acto del juicio en la fecha señalada, y evacuado trámite de conclusiones por medio de escritos con entrada en el Registro General en fecha 12 de noviembre de 2013 por la parte demandada «Imtech Spain, SLU» (ff. 556 y ss.), y por la parte demandante «Conductaire, SA» (ff. 575 y ss.), los autos quedaron conclusos.

(8)El Juzgado de Primera Instancia núm. 99 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 10 de diciembre de 2013 , en la que resolvió estimar «.. . en parte la demanda interpuesta a instancia de la mercantil Conductaire, S.A. contra la mercantil Imtech Spain, S.L.U., condeno a la parte demandada al pago de la cantidad de 251.607,84 euros, así como los intereses de demora prevenidos en el fundamento de derecho cuarto; ello sin que proceda expreso pronunciamiento en relación con las costas procesales».

TERCERO.- 2.- Segunda instancia

(1)Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la parte demandante parcialmente vencida mediante recurso de apelación fundado, en los motivos que introducía con las fórmulas siguientes: « Primer motivo.- Falta de valoración de la prueba, error en su apreciación e inadecuada fundamentación y motivación de la sentencia que conlleva la estimación parcial de la demanda ( art. 218 LEC )», en relación, señaladamente, con los dos extremos siguientes: «.. . 1.- Reducción de 1.500 € sobre el importe total reclamado en concepto de facturas pendientes, por algunas manchas aparecidas en unos azulejos del Cuarto de Extractores de la Obra del Colegio San José de Valladolid. 2.- Devengo de las Retenciones. Obligación de papo por parte de la demandada a la terminación de los trabajos por parte de Conductaire y no al año de su terminación por dicha empresa.». Afirmaba que la sentencia no hace una « valoración ponderada de las circunstancias que la Ley exige», que « omite el análisis en profundidad de las cuestiones expresamente incluidas por esta parte en el petitum y contenido de nuestra demanda..», se omite « un análisis de las argumentaciones y motivaciones alegadas por esta parte...». Segundo motivo.- Vulneración del art. 24 CE con relación a [sic] la práctica de la prueba ( art. 290 , 299 y ss. de la LEC ) al causar indefensión a esta parte la decisión judicial de permitir abandonar la Sala a los testigos y peritos que iban deponiendo y no formular conclusiones en unidad de acto», con base en el cual alega la parte actora apelante principal, en apretada síntesis, que «.. .el Juzgador a quo ha mermado el derecho de defensa de esta parte» con base, señaladamente, en que por el Juzgador «a quo» se autorizó «.. . que los testigos y peritos fuesen saliendo de la Sala una vez finalizaban sus declaraciones». Asimismo consideraba que « el acto de la vista debía haberse celebrado en dos sesiones»; y reputaba infringido el art. 290 LEC 1/2000 al haber acordado el juzgador de primer grado «.. . realizar las conclusiones por escrito en lugar de hacerlo en el mismo acto...».

(2)La representación procesal de la entidad mercantil «Imtech Spain, SL» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación. Al propio tiempo formulaba impugnación sucesiva de la sentencia en cuanto a la estimación parcial de la demanda, con base en los motivos que introducía con la siguiente fórmula: « Primero: Infracción del artículo 335.2 de la LEC y de la jurisprudencia que lo interpreta, al considerar la sentencia que se impugna el informe emitido por el perito designado judicialmente D. Eulogio cuando un informe pericial cuando el mismo carece de las características para considerarlo como tal ». Alegaba, en síntesis, que «.. . el informe del perito designado judicialmente carece del juramento o promesa a que se refiere el art. 335.2 de la LEC ...», circunstancia que a criterio de la recurrente « invalida el informe pericial como tal», e invocaba las SSTS de 16 de octubre de 2009 y 12 de julio de 2010 . « Segundo: Error en la valoración de la prueba al considerar como base de la ratio decidieni [sic] de la sentencia el informe emitido por el perito designado por el Juzgado, pese a su manifiesta parcialidad y falta de fundamentación de su informe ignorando el resto de pruebas practicadas», «Cuarto: Error en la valoración de la prueba al considerar la Sentencia que el sistema métrico acordado por las partes a la hora de la contratación fue el sistema métrico Anfaca para conductos de aire de chapa metálica de sección circular y oval, con infracción del artículo 335.1 de la LEC » y «Quinto: Error en la valoración de la prueba al considerar la sentencia que con respecto a la obra de Ikea que las certificaciones emitidas por Conductaire son cabales y resultando las facturaciones correctas cuando el propio perito designado por el Juzgado reconoció en su informe que hubo un exceso de facturación por importe de 31.666 euros y que no procedía facturar otros 39,567 euros por horas de administración»-cuyo examen conjunto se impone atendida la unidad esencial de fundamentación- con base, en síntesis, en que «.. . el perito acomete una labor de interpretación jurídica de los documentos contractuales... para determinar cuál fue la voluntad de las partes al contratar...»; que el informe «.. . se fundamenta en 'indagaciones'... y en conversaciones y reuniones mantenidas con los testigos propuestos por Imtech en el procedimiento...». Afirmaba « la parcialidad y el carácter tendencioso», que afirmaba desprenderse de haber aceptado « tácitamente el sistema de medición de la actora»; no haber tomado en consideración las comunicaciones cruzadas entre las partes en los que la demandada rechaza el sistema de medición «Anfaca», aceptado únicamente para una ampliación concreta en el «Colegio San José»; y que en esta última obra existió además una « medición consensuada y final de la obra», y afirmaba haberse ocultado por el perito que «.. . el resultado que obtiene midiendo por el sistema Anfaca y especial para conductos resulta en 31.661 euros inferior a lo que en la demanda reclama Conductaire...». Asimismo, alegaba haber incurrido en error la sentencia al considerar que «el sistema métrico acordado a la hora de su contratación» fuera el sistema denominado «Anfaca» y acoger en su integridad las conclusiones del informe emitido por el perito de designación judicial no obstante haber admitido errores en la facturación.

Y terminaba solicitando que se dictase «.. .Sentencia por la que desestime el Recurso de Apelación interpuesto por CONDUCTAIRE, S.A., y estime el interpuesto por esta representación y revoque por lo tanto la Sentencia de la instancia en cuanto al pronunciamiento de condena frente a mi mandante en los términos expuestos en la contestación a la demanda, con imposición de costas a la recurrente».

(3)La representación procesal de la entidad mercantil «Conductaire, SA» evacuó oposición a la impugnación sucesiva interpuesta de contrario solicitando su desestimación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan, incorporan a la presente como parte integrante de la misma y dan aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- I. Preliminar

Razones de índole metodológico aconsejan abordar en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante parcialmente vencida y, en relación con el mismo, se impone alterar el orden en el que, con deficiente técnica, se han dispuesto los motivos en su formulación al haberse relegado a un segundo término el enunciado de cuestiones eminentemente procesales que por su carácter y trascendencia reclaman ser examinadas con precedencia al de las suscitadas en el motivo primero, atinentes al fondo de la controversia. En segundo lugar se conocerá de la impugnación sucesiva formulada por la parte demandada, asimismo parcialmente vencida.

TERCERO.- II. El recurso de apelación principal: 1.« Vulneración del art. 24 CE con relación [sic] a la práctica de la prueba ( art. 290 , 299 y ss. de la LEC ) al causar indefensión a esta parte la decisión judicial de permitir abandonar la Sala a los testigos u peritos que iban deponiendo y no formular conclusiones en unidad de acto»

a) Argumentación:Alega la parte actora apelante principal, en apretada síntesis, que «.. .el Juzgador a quo ha mermado el derecho de defensa de esta parte» con base, señaladamente, en que por el Juzgador «a quo» se autorizó «.. . que los testigos y peritos fuesen saliendo de la Sala una vez finalizaban sus declaraciones». Asimismo consideraba que « el acto de la vista debía haberse celebrado en dos sesiones»; y reputaba infringido el art. 290 LEC 1/2000 al haber acordado el juzgador de primer grado «.. . realizar las conclusiones por escrito en lugar de hacerlo en el mismo acto...».

CUARTO.- b) Decisión de la Sección

Se ha de significar inicialmente que a tenor de lo preceptuado en el art. 459 LEC 1/2000 , bajo la rúbrica «Apelación por infracción de normas o garantías procesales», ciertamente « En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello». De las distintas peticiones y alegaciones que pueden formularse en el recurso de apelación, de forma autónoma o agregadas a otras -v. gr., las atinentes al fondo-, este precepto se ocupa de las relativas a los eventuales quebrantamientos de forma o contravenciones de las normas rectoras de del procedimiento o de la resolución definitiva objeto del recurso. Así, señaladamente, puede solicitarse: (i)La revocación de las resoluciones dictadas respecto de los actos de dirección procesal con incidencia en el curso del litigio y en el sentido del pronunciamiento definitivo dictado; (ii)La revocación de las resoluciones que hayan puesto fin al procedimiento al ausencia de presupuestos procesales que el apelante estime concurrentes, o por no haberse corregido faltas susceptibles de subsanación; y, (iii)La declaración de nulidad de alguna resolución interlocutoria con retroacción de lo actuado al momento en que se cometió la falta. Conviene subrayar, sin embargo, que un pronunciamiento de esta última clase es únicamente posible, a la luz de la terminante dicción del art. 227, apdo. 2, párr. segundo LEC 1/2000 si -y sólo si- la parte formula de modo explícito la solicitud de anulación del acto de que se trate. Así, de acuerdo con la norma citada « En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal». No es, en cambio, requisito sine qua nonque la falta cometida haya producido efectiva indefensión, como se desprende del deber de alegar ésta «en su caso». Ahora bien, cuando se invoque por la parte recurrente que como consecuencia de la falta se le ha producido efectiva indefensión, la propia dicción del art. 459 LEC 1/2000 -«... alegar, en su caso, la indefensión sufrida...»- permite colegir que no basta con aseverar genéricamente la existencia de indefensión, sino que es preciso concretar su concreta consistencia, alcance y extensión.

QUINTO.-Debe destacarse que la parte recurrente no ha dado puntual y cumplida observancia al requisito impuesto por el art. 459 LEC 1/2000 de acreditar haber denunciado las faltas en el momento de advertirlas o en la primera oportunidad hábil a fin de que hubieran podido ser corregidas, lo que se constara con el visionado del soporte audiovideográfico que documenta el acto del juicio, del que se desprende incluso la expresa manifestación de conformidad con la indicación del Juzgador de primer grado de que los testigos fueran abandonando la Sala a medida que fueran declarando ( min. 00.25.15), circunstancia que de suyo impide el éxito del motivo formulado. Por otra parte, el art. 290 LEC 1/2000 impone precisamente el deber de practicar la totalidad de las pruebas «en unidad de acto», sin perjuicio de que «excepcionalmente» proceda acordar la práctica «fuera del acto de juicio o vista» de los medios de prueba «que no sea posible llevar a cabo» en el seno de dichos actos. La parte recurrente no expresa causa o razón alguna legítima de imposibilidad para la práctica conjunta y en una única sesión de la totalidad de los mediso de prueba propuestos y admitidos, sino, a lo sumo, argumentos de mera conveniencia. Así, y contrariamente a lo que se afirma en el recurso, la infracción del art. 290 LEC 1/2000 si habría tenido lugar de haberse acordado la división en dos sesiones de los interrogatorios de los testigos y la intervención de los peritos contemplada en el art. 347 LEC 1/2000 .

Ex abundantia, importa subrayar asimismo que, en puridad técnica, los motivos en los que se sustenta un medio de impugnación cualquiera no se orientan única y exclusivamente a ser «tenidos en cuenta». Antes bien, de su acogimiento o desestimación ha de seguirse, respectivamente la confirmación o, por el contrario, la anulación de la resolución misma o, en su caso, la revocación en todo o en parte de los pronunciamientos que contenga. A su vez, no puede dejar de advertirse por esta Sección la inconsecuencia o falta de correspondencia lógica entre los argumentos en que se sustenta este segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la petición que con base en las mismas se formula. Dicho en otros términos: no se advierte ni comprende cuál sea la vinculación que existe entre las cuestiones que se suscitan con ocasión de este motivo, concernientes a pretendidas infracciones de normas de procedimiento acaecidas en el transcurso de la celebración del acto del juicio y que afectan a su desarrollo --, con la solicitud de que « se valoren adecuadamente las pruebas practicadas», extremo en el cual no hace sino reiterarse en cierto modo el objeto del primer motivo del recurso.

SEXTO.- 2.« Falta de valoración de la prueba, error en su apreciación e inadecuada fundamentación y motivación de la sentencia que conlleva la estimación parcial de la demanda ( art. 218 LEC )»

a) Argumentación

Alega la parte recurrente, en apretada síntesis, que la sentencia de primer grado recurrida «... omite el análsis en profundidad de las cuestiones expresamente incluidas por esta parte en el petitum y contenido de nuestra demanda...»; hace una «valoración superficial» de las «argumentaciones y motivaciones» esgrimidas por dicha parte, «.. . sin tener en cuenta los elementos de prueba practicados ni la valoración de los mismos». Afirmaba asimismo no haberse procedido a «valorar el resultado de las pruebas practicadas» distintas del informe pericial emitido por el Sr. Eulogio en relación con dos extremos: la « Reducción de 1.500 € sobre el importe total reclamado en concepto de facturas pendientes, por algunas manchas aparecidas en unos azulejos del Cuarto de Extractores de la Obra del Colegio San José de Valladolid» y el « Devengo de las Retenciones. Obligación de pago por parte de la demandada a la terminación de los trabajos por parte de Conductaire y no al año de su terminación por dicha empresa». Respecto de la primera afirmaba que de los correos cruzados entre las partes y las testificales de los Sres. Nicolas , Abilio , Severino y Ambrosio se desprende que la asunción del coste por los daños en los azulejos «.. .si por parte de la constructora se penalizaba a la demandada y se remitía una factura de reparación o nota de cargos», o «.. .con la condición de que se remitiese factura de reparación ...», factura que no ha sido remitida. Respecto de la devolución de las retenciones alegaba las declaraciones testificales de los Sres. Benigno y Severino , el carácter mismo de los trabajos ejecutados por la recurrente de los que decía que « no requieren pruebas de funcionamiento» y que « nada se ha acreditado de contrario sobre defectos en instalaciones»; la diferenciación entre las nociones de «retención» y «garantía» y las enmiendas y tachaduras incorporadas por la ahora recurrente en el contrato relativo a la obra del «Colegio San José».

SÉPTIMO.- b) Decisión de la Sección-

Con deficiente técnica procesal, la parte actora recurrente mezcla en este primer motivo de los que sustentan su impugnación de la sentencia de primer grado cuestiones heterogéneas y pretendidas infracciones procesales de diferente índole que se encuentran disciplinadas en apartados distintos del art. 218 LEC 1/2000 -como acontece, respectivamente con la pretendida falta de exhaustividad ( apdo. 1, párr. primero, in fine) y con la ausencia o deficiencias de motivación ( apdo. 2, in fine )-, y otras que ni siquiera aparecen reguladas por dicho precepto, como acontece señaladamente con las relacionadas con la «apreciación» y «valoración» de la prueba.

OCTAVO.-(i) Falta de exhaustividad: La falta de exhaustividad, también denominada «incongruencia omisiva» consiste en la falta de respuesta explícita en la resolución definitiva a determinadas peticiones o pretensiones de las partes. En primer término, se ha de indicar, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, que no es dable confundir la falta de congruencia con la falta de motivación, en cuanto se trata de presupuestos procesales diferentes que, aun disciplinados por un mismo artículo, el 218 LEC 1/2000, se hallan contemplados en apartados distintos ( SSTS, Sala Primera, de 26 de marzo de 2008 [Rec. 293/2001 ]; 6 de mayo de 2008 [Rec. 1589/2001 ] y 15 de junio de 2009 [Rec. 545/2004 ]); y porque la primera se resuelve en la ausencia de la indeclinable adecuación sustancial, racional y flexible -no rígida o literal- que ha de existir entre la parte dispositiva de la sentencia y las pretensiones formuladas en los suplicos de los escritos rectores del proceso, no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos, que constituyen su objeto ( SSTS, Sala Primera, 874/2010, de 29 de diciembre [ROJ: STS 7709/2010 ; Rec. 1613/2007 ]; 744/2011, de 10 de octubre [ROJ: STS 6995/2011 ; Rec. 1331/2008 ]; 786/2011, de 26 de octubre [ROJ: STS 7014/2011 ; Rec. 1345/2008 ]; 297/2012, de 30 de abril [ROJ: STS 2955/2012 ; Rec. 652/2008 ]; 742/2012, de 4 de diciembre [ROJ: STS 8307/2012 ; Rec. 1626/2011 ]; 749/2012, de 4 de diciembre [ROJ: STS 8531/2012 ; Rec. 691/2010 ]; 766/2012, de 10 de diciembre [ROJ: STS 8539/2012 ; Rec. 1891/2010 ]; y 429/2013, de 11 de junio [ROJ: STS 3668/2013 ; Rec. 1450/2009 ], entre otras). A su vez, y asumiendo el pronunciamiento contenido, entre otras, en la STC, Sala Primera, 40/1993, de 8 de febrero [RA 917-1990; «BOE» núm. 60, de 11 de marzo], en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, acerca de que «... este derecho se satisface también cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre todas las alegaciones expuestas ( STC 291/1987 ), siempre que el razonamiento permita conocer el motivo que justifica y garantiza, consecuentemente, la no arbitrariedad del fallo...», tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en la S. 193/2000, de 4 de marzo [ROJ: STS 1725/2000; Rec. 1552/1995 ] que «.. .no se incurre en defecto procesal por no contestar a todas y cada una de las afirmaciones o razonamientos expuestos en los escritos procesales, pues el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre las alegaciones expuestas, tal y como viene declarando pacífica doctrina de este Tribunal (sentencias 19 febrero , 12 mayo y 28 noviembre 1998 , entre otras)...». Vide, asimismo, SSTS, Sala Primera, de 26 de julio de 2006 [ROJ: STS 5084/2006; Rec. 4460/1999 ]; 1034/2007, de 27 de septiembre [ ROJ: STS 6123/2007; Rec. 4624/2000 ]; 66/2009, de 5 de febrero [ ROJ: STS 155/2009; Rec. 2497/2005 ]; 404/2009, de 28 de mayo [ ROJ: STS 3306/2009; Rec. 2745/2003 ]; 485/2009, de 25 de junio [ ROJ: STS 3893/2009; Rec. 2534/2004 ]. A su vez, tiene declarado con reiteración la Sala Primera del Tribunal Supremo que la infracción del deber que pesa sobre los órganos jurisdiccionales, por exigencias del principio de efectividad de la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , de conocer y decidir acerca de todas las pretensiones oportunamente ejercitadas -sin exigirse, en cambio, una contestación judicial explícita y detallada, bastando, en atención a las circunstancias del caso, con una respuesta global (Vide SSTS, Sala Primera, núm. 871/2000, de 3 de octubre [RC núm. 2933/1995 ; ROJ: STS 7020/2000 ]; 872/2003, de 19 de septiembre [RC núm. 3872/1997 ; ROJ: STS 5581/2003 ]; 880/2003, de 25 de septiembre [RC núm. 3978/1997 ; ROJ: STS 5713/2003 ]; 1121/2003, de 24 de noviembre [RC núm. 103/1998 ; ROJ: STS 7444/2003 ]; 272/2004, de 14 de abril [RC núm. 1538/1998 ; ROJ: STS 2466/2004 ]; 471/2004, de 4 de junio [RC núm. 2314/1998 ; ROJ: STS 3823/2004 ]; 601/2006, de 8 de junio [RC núm. 2838/1999 ; ROJ: STS 3522/2006 ]; 935/2006, de 21 de septiembre [RC num. 4645/1999 ; ROJ: STS 5553/2006 ]; 674/2007, de 14 de junio [RC núm. 1959/2000 ; ROJ: STS 4466/2007 ]; 1034/2007, de 27 de septiembre [RC núm. 4624/2000 ; ROJ: STS 6123/2007 ]; 810/2009, de 23 de diciembre [RC núm. 1508/2005 ; ROJ: STS 7694/2009 ]; 22/2010, de 29 de enero [RC núm. 1985/2005 ; ROJ: STS 151/2010 ]; 411/2010, de 28 de junio [RC núm. 1146/2006 ; ROJ: STS 3954/2010 ]; 855/2010, de 30 de diciembre [RC núm. 432/2007 ; ROJ: STS 7739/2010 ]; 27/2011, de 15 de febrero [RC núm. 95/2007 ; ROJ: STS 4488/2011 ], entre otras).

A propósito de este particular, la propia parte recurrente admite que la resolución de primer grado se ha pronunciado respecto del cargo de 1500 euros por los daños experimentados por los azulejos, lo que de suyo excluye la ausencia de pronunciamiento y, por ende, impide el acogimiento del motivo, atendido que por su carácter estrictamente procesal -formal, adjetivo- no ampara nada más que la omisión de pronunciamiento, y en modo alguno la eventual disconformidad de la parte con la conclusión alcanzada o la argumentación de la respuesta judicial, cuestión que permanece extramuros del art. 218 LEC 1/2000 y que, en su caso, puede constituir el objeto de un motivo de impugnación distinto.

NOVENO.- (ii) Falta de motivación:Tiene declarado el Tribunal Constitucional que la exigencia constitucional de motivación se satisface con una respuesta judicial argumentada en Derecho respecto de los extremos controvertidos por las partes, pero «... no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las distintas alegaciones de las partes...» ( STC, Sala Primera , 101/1992, de 25 de junio [RA 166-1989; «BOE» núm. 177, de 24 de julio]). En sentido análogo, subraya la a STC, Sala Segunda , 195/2000, de 24 de julio [RA 1156-1995; «BOE» núm. 203, de 24 de agosto] no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada respecto de «.. .lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones...», atendido que la exigencia de respuesta derivada del derecho-deber de motivación se manifiesta con todo rigor respecto de las «pretensiones» en sentido estricto. Y se ha significado, además, entre otras por la STC, Sala Segunda , 21/2000, de 31 de enero de 2000 [RA 3725-96; «BOE» núm. 54, de 3 de marzo]), que la exigencia de motivación no precisa «... un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide...», de modo que basta con las exposición de las «... razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991, de 28 de enero ), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 28/1994, de 27 de enero )' ( SSTC 153/1995, de 24 de noviembre , FJ 2 ;32/1996, de 27 de febrero , FJ 4 ;66/1996, de 16 de abril , FJ 5 ;115/1996, de 25 de junio , FJ 2 ;169/1996, de 29 de octubre , FJ 4 ;26/1997, de 11 de febrero , FJ 2 ;39/1997, de 27 de febrero , FJ 4 ;116/1998, de 2 de junio, FJ 3 ; 184/1998, de 28 de septiembre , FJ 2) pues, como también hemos señalado, no existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivaciónjudicial ( STC 72/1995, de 12 de mayo , FJ 2)..». En el mismo sentido, vide las SSTC, Sala Primera , 57/2007, de 12 de marzo [RA 3016-2005; «BOE» núm. 92, de 17 de abril]; 75/2007, de 16 de abril [RA 4774-2004; «BOE» núm. 123, de 23 de mayo]; 144/2007, de 18 de junio [RA 3877-2004; «BOE» núm. 179, de 27 de julio]; 17/2009, de 26 de enero [RA 1703-2005; «BOE» núm. 49, de 26 de febrero]; y Sala Segunda, 92/2007, de 7 de mayo [RA 2476-2003; «BOE» núm. 137, de 8 de junio]; 94/2007, de 7 de mayo [RA 5703-2003; «BOE» núm. 137, de 8 de junio]; 139/2009, de 15 de junio [RA 3099-2005; «BOE» núm. 172, de 17 de julio]; 160/2009, de 29 de junio [RA 910- 2007; «BOE» núm. 181, de 28 de julio]; 25/2011, de 14 de marzo [RA 1131-2009; «BOE» núm. 86, de 11 de abril]; 34/2011, de 28 de marzo [RA 5701-2006; «BOE» núm. 101, de 28 de abril]; y 126/2013, de 3 de junio [RA 6633-2010; «BOE» núm. 157, de 2 de julio], entre otras).

DÉCIMO.-En rigor técnico-jurídico, y al margen de la confusión acerca de la falta de motivación de la sentencia con una motivación desfavorable toda vez que, se compartan o no los argumentos, lo cierto es que la sentencia de primer grado explica, aunque de modo sucinto, las razones por las cuales detrae la cantidad de 1500 euros por deterioro de azulejos y difiere al transcurso del año desde la entrega la devolución de las retenciones. Desde esta perspectiva, lo que alega la parte apelante nada tiene que ver con el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales, ya que se refiere a la valoración de las pruebas practicadas en las actuaciones. El art. 218 LEC 1/2000 no contiene ningún principio o regla que haya de ser observada acerca de la apreciación y valoración de los distintos medios de prueba en el transcurso de la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado. En consecuencia, la denuncia de haberse infringido el art. 218, apdo. 2 LEC 1/2000 no resulta adecuada para el planteamiento de una cuestión relativa a la apreciación y valoración probatoria ( SSTS, Sala Primera, 75/2014, de 4 de marzo [ROJ: STS 1698/2014-ECLI:ES:TS:2014:1698 ; Rec. 66/2012 ]; 170/2014, de 8 de abril [ROJ: STS 1762/2014- ECLI:ES:TS:2014:1762 ; Rec. 1581/2012 ]; 313/2014, de 18 de junio [ROJ: STS 2942/2014-ECLI:ES:TS:2014:2942 ; Rec. 711/2012 ]; 502/2014, de 2 de octubre [ROJ: STS 3690/2014-ECLI:ES:TS:2014:3690 ; Rec. 2231/2012 ]; 589/2014, de 3 de noviembre [ROJ: STS 4443/2014- ECLI:ES:TS:2014:4443 ; Rec. 490/2013 ]; entre otras). Como se cuidara de precisar la STS, Sala Primera, 705/2009, de 3 de noviembre [ROJ: STS 6745/2009 -ECLI:ES: TS:2009:6745; Rec. 1459/2005 ] «... El motivo se desestima por las razones siguientes: acumula infracciones relativas a la motivación y a la valoración probatoria que no pueden tratarse conjuntamente ni menos mezclars [..] no cabe utilizar la regla de la motivación adecuada y suficiente para cuestionar apreciaciones o juicios de valor de las sentencias recurridas simplemente por no compartirse por el recurrente o por ser contrarios a sus intereses, tratando de sustituir las consideraciones judiciales por criterios subjetivos...». Por otra parte, y como señalase la STS, Sala Primera, 789/2010, de 25 de noviembre [ROJ: STS 6259/2010 -ECLI:ES: TS:2010:6259; Rec. 305/2007] «... el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinado elementos de prueba relevante a juicio de la recurrente carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13 / 2004 )...»

En efecto, en el caso examinado la lectura del desarrollo argumental del motivo del recurso evidencia que al socaire de la falta de motivación, se afirma un pretendido o supuesto error en la fijación de los hechos, relacionado menos con la inobservancia propiamente dicha del deber de motivación que con la discrepancia de la parte recurrente con la apreciación y valoración que de las pruebas que se efectúa en la sentencia recurrida, como revela la crítica que realiza a la valoración efectuada en la sentencia recurrida.

UNDÉCIMO.- (iii) El error en la apreciación de la prueba: a') deterioro de los azulejos

Acerca de esta cuestión ninguna luz arrojaron los testigos Don. Abilio , Don. Benigno , Don. Hernan Don. Joaquín . El primero de ellos, a la sazón trabajador de la entidad demandante «Conductaire, SA» quien admitió haber acudido únicamente «dos o tres días» a la obra ejecutada por aquélla en el «Colegio San José» (interrogatorio Don. Abilio , min. 00.20.18) -extremo corroborado por el Sr. Fabio (interrogatorio Don. Fabio , min. 01.38.13)-, razón por la cual el testigo afirmó desconocer los particulares de lo acontecido en la misma (interrogatorio Don. Abilio , min. 00.20.18). Don. Benigno , quien fuera Director de Producción de la entidad «Imtech Spain, SLU» ( min. 03.12.28); el Sr. Hernan , a la sazón delineante empleado de la entidad «Conductaire, SA» ( mins. 03.17.53, 03.18.03), y el Sr. Joaquín , que fuera Jefe de Proyecto de la obra de «Ikea» ( min. 03.31.01) no fueron interrogados acerca de este concreto particular.

Diversamente, Don. Nicolas , a la sazón Jefe de Administración, responsable de producción y encargado de la contabilidad de la entidad «Conductaire, SA» ( interrogatorio del Sr. Nicolas , min. 00.21.55 ) admitió haberse ocasionado desperfectos en un cuarto de extracción por manchas de quemaduras ocasionadas con las radiales al cortar los conductos por importe de 1500 euros ( interrogatorio del Sr. Nicolas , min. 00.39.01 ), y que la entidad actora no se ha negado a atender su reparación y ofreció asumir el coste para solucionar el problema si bien como no es una empresa de albañilería solicitó la entrega de una factura al objeto de poder reclamar el importe a su entidad aseguradora ( interrogatorio del Sr. Nicolas , min. 00.39.22 ), factura que no ha sido entregada ( interrogatorio del Sr. Nicolas , min. 00.39.54 ), y de la que el testigo afirmó tener entendido que no había sido reparada ( interrogatorio del Sr. Nicolas , min. 00.40.01 ), y hallarse la obra terminada sin que el Colegio haya formulado ninguna reclamación directamente a «Conductaire, SA» ( interrogatorio del Sr. Nicolas , min. 00.40.18 ). A su vez, el testigo Don. Severino , Jefe de Proyecto de «Imtech Spain, SLU» y responsable de la obra del «Colegio San José» se limitó a afirmar que se pretendió descontar la cantidad de 1500 euros a «Conductaire, SA» como consecuencia de los desperfectos que ocasionara esta última en un cuarto del inmueble ( interrogatorio Don. Severino , mins. 01.20.12-01.22.06; interrogatorio Don. Fabio , mins. 01.37.29, 01.37.35, 01.37.40 ). En contradicción con lo afirmado por el testigo Sr. Nicolas , el testigo Don. Fabio aseveró haberse reparado por la constructora los desperfectos ocasionados por los cortadores en la sala de extractores del «Colegio San José» ( interrogatorio Don. Fabio , mins. 01.32.23, 01.32.37, 01.37.51 y 01.37.55 ). Por su parte, el testigo Don. Ambrosio , Director Regional de la entidad «Imtech Spain, SLU» declaró que los desperfectos ocasionados en el cuarto de máquinas ( interrogatorio Don. Ambrosio , min. 04.18.21 ), no fueron arreglados ni se emitió factura como tal sino que se descontó el importe de 1500 euros por el cliente de la factura liquidatoria de «Imtech Spain, SLU» ( interrogatorio Don. Ambrosio , min. 04.18.34, 04.19.10, 04.19.18 ). Asimismo el perito Sr. Eulogio , en informe que ratificó a presencia judicial ( min. 02.16.02) expresó su parecer de que la cantidad de 1500 euros por los daños ocasionados en la sala de extractores de «Colegio San José», no sin destacar que podía ser algo excesiva, debía ser descontada a la entidad «Conductaire, SA» ( intervención en el juicio del perito Sr. Eulogio , mins. 02.55.39, 02.55.46, 02.55.55 ), lo cual es plenamente coincidente con el contenido de la comunicación remitida en fecha 27 de septiembre de 2011 por el Sr. Severino , de la entidad demandada, a la entidad actora e incorporada a las actuaciones como documento núm. 11 de la contestación ( f. 111) y con las comunicaciones cruzadas entre los Sres. Nicolas y Ambrosio que se incorporan en el doc. núm. 9 de la demanda. En contra de lo argumentado en el recurso en ningún momento se ha acreditado de la definitiva valoración combinada de los medios de prueba practicados, que la parte actora y ahora apelante subordinara o condicionara en modo alguno la atención del cargo por los daños que reconoció haber ocasionado en las instalaciones del «Colegio San José» a la remisión por la demandada de una factura o documento acreditativo de su pago, sino que simplemente se solicitó la entrega de la misma con objeto de poder reclamarla al seguro, documento que mal podía ser entregado a la demandante atendido que, como ha quedado plenamente justificado, no existe, sin perjuicio de lo cual fue cargado su importe a la entidad demandada, la cual experimentaría un indebido empobrecimiento injustificado de no recobrarlo de la entidad actora, causante de los desperfectos. En consecuencia, se impone el perecimiento del primer subapartado de este motivo.

DUODÉCIMO.- (b') La devolución de las retenciones

De la definitiva valoración combinada de los medios de prueba practicados, señaladamente documental y testificales aparece acreditado que durante la prolongada relación que vinculaba a las partes, superior a los veinte años (v. gr., interrogatorio del Sr. Abilio , min. 00.10.14; interrogatorio Don. Nicolas , min. 00.26.12 ), la entidad «Imtech, SLU» solicitaba una oferta de «Conductaire, SA»; tras enviarse un presupuesto abierto ( interrogatorio Don. Nicolas , min. 00.33.24; interrogatorio Don. Severino , min. 01.12.40 ) la entidad «Imtech, SLU» enviaba una o varias comunicaciones denominadas «orden de pedido/contrato» comprensivas de la cantidad y descripción de aquello que debía ser suministrado y colocado por la entidad demandante «Conductaire, SA», se empezaba a trabajar e «Imtech Spain, SLU» remitía ejemplar de «contrato» que «Conductaire, SA» devolvía firmado ( interrogatorio Don. Nicolas , mins. 00.27.15, 00.27.53 ). En el caso litigioso únicamente aparece suscrito por ambas litigantes el contrato relativo a la obra del «Colegio San José» ( doc. 1 de la contestación a la demanda, ff. 86 a 99). De este contrato importa subrayar: 1)que los párrafos de algunas estipulaciones aparecen sobrescritos con un sello en tinta roja que expresa en letras versales «CONDUCTAIRE NO ACEPTA»: así sucede, señaladamente, con el párrafo cuarto de la estipulación cuarta -acerca del derecho de la contratista a exigir el cambio del representante o cualquier otro miembro del equipo de la entidad subcontratista- ( f. 88); el párrafo primero de la estipulación séptima -que concierne al «Incumplimiento de plazos», respecto de la penalización por retrasos imputables al subcontratista)- ( ff. 89 y 90); y la estipulación decimotercera -sobre aplicación y cobro de cargos- ( f. 93). 2)A su vez, la estipulación quinta «Certificación y forma de pago» presenta tachaduras en los párrafos penúltimo y último, al objeto de que la subcontratista pudiera solicitar y obtener la devolución de las retenciones a la finalización de los trabajos; la estipulación sexta «Impuestos» presenta tachaduras; la estipulación decimocuarta «Riesgo y ventura e indemnizaciones» presenta tachaduras en el párrafo primero; la estipulación decimoquinta «Suspensiones o aplazamiento de obra» presenta tachaduras en el párrafo segundo; la estipulación decimoséptima relativa a la «Resolución del contrato» presenta la adición de la expresión manuscrita «falta de pago por Imtech Spain»; y la estipulación vigésima relativa a «Jurisdicción», aparece con una tachadura y manuscrita la palabra «Alcorcón».

No consta que ese ejemplar del contrato con la firma de «Conductaire, SA» se recibiera mucho tiempo después de haberse iniciado la ejecución de los trabajos y cuando la misma se encontraba en su fase final, sin que baste a estos efectos con la declaración Don. Ambrosio ( interrogatorio Don. Ambrosio , min. 04.04.50 ) habida cuenta, entre otros extremos, que comenzó a trabajar para «Imtech» con posterioridad ( interrogatorio Don. Ambrosio , 04.11.20 ) y por lo tanto no cuando pretendidamente se recibió el contrato en la entidad ( interrogatorio Don. Ambrosio , 04.11.49 ), lo que impide atender a la afirmada extemporaneidad referida por el Sr. Joaquín ( mins. 03.51.48, 03.52.05, 03.52.53); además de aparecer contradicho por la declaración Don. Nicolas ( interrogatorio Don. Nicolas , mins. 00.28.14, 00.28.19 ) Y tampoco consta que tras su recepción se exteriorizase disconformidad alguna por «Imtech Spain, SLU» ( interrogatorio Don. Nicolas , min. 00.30.48 ). En este sentido, y por más que pudiera haber «intención» de enviarla ( interrogatorio Don. Severino , min. 02.01.13 ), no consta remitida por la demandada ni recibida por la demandante la comunicación fechada el 19 de diciembre de 2011 ( interrogatorio Don. Severino , min. 01.24.54; interrogatorio Don. Joaquín , min. 03.52.33 ) acompañada por la entidad demandada como doc. núm. 2 de la contestación con el siguiente contenido: «Nos ponemos en contacto con usted en relación con el Contrato de fecha 23 de Marzo de 2011, celebrado entre IMTECH SPAIN, S.L. y CONDUCTAIRE, S.A. que tiene por objeto la Subcontratación de CONDUCTAIRE, S.A. para el suministro y montaje de determinados equipos para la Obra del Colegio San José de Valladolid. Analizando el contrato que en su día les fue remitido para su firma, hemos observado con gran sorpresa e indignación que el mismo fue devuelto por usted con frases del contrato tachadas, otras cambiadas, con cláusulas sobre las que aparece un sello impreso que dice 'Conductaire no acepta' y con el sello 'Sistema de medición según norma ANFACA' en la orden de pedido. En primer lugar quiero dejarle claro que IMTECH SPAIN, S.L. no acepta ninguna de las tachaduras y modificaciones referidas introducidas por usted en el Contrato y por lo tanto, ninguna de ellas rige entre las partes, sino que rige el original enviado por IMTECH SPAIN, S.L., que fue el inicialmente pactado entre las partes. IMTECH SPAIN, S.L. considera que la modificación unilateral del Contrato, sin avisar, constituye un acto fraudulento que altera la confianza entre las partes, reservándose expresamente al ejercicio de las acciones civiles y/o penales que a su derecho corresponda, y a resolver el contrato por esta causa, si en el plazo improrrogable de tres (3)días hábiles no procede afirmar el Contrato en la forma previamente pactada, y a devolvérnoSLUo de esta forma. Les comunico que ninguna de las manifestaciones contenidas en esta carta es o constituye una renuncia a ninguno de los derechos o acciones que nos corresponde, reserva expresa de las cuales hacemos por el presente. Sin otro particular, un cordial saludo.» ( f. 100). La falta de constancia de su efectivo envío determina que se trate de un documento desprovisto de virtualidad para interpretar una eventual oposición de la entidad «Imtech Spain, SLU». En contra de lo que se asevera -incluso con cierta insistencia por la parte impugnante-, Don. Nicolas no afirmó de modo categórico que se recibiera el burofax por el que se le preguntaba junto con los correos electrónicos; al no ser posible discriminar que fue lo que dijo haberse recibido al finalizar la obra ( interrogatorio Don. Nicolas , min. 00.49.50 ); en todo caso, respecto del burofax señaló que, en su caso, iría dirigido a don Landelino , gerente de la empresa, de donde se sigue que nada podía afirmar -salvo conjeturas o hipótesis sin valor-, en relación con su efectiva recepción por aquél ( interrogatorio Don. Nicolas , min. 00.49.58 ).

Así, y con independencia de la opinión personal de los empleados de una y otra parte acerca de la necesidad o no de las retenciones en garantía ( interrogatorio Don. Abilio , min. 00.18.44; interrogatorio Don. Joaquín , mins. 03.36.02, 03.36.14, 03.36.36 ); o la necesidad de la realización de pruebas de funcionamiento de la instalación, rechazada por el Sr. Nicolas al tratarse de un conducto de chapa que no lleva ningún tipo de mecanismo mecánico o electrónico ( interrogatorio Don. Nicolas , min. 00.46.52 ) y afirmada en cambio por Don. Joaquín ( min. 03.58.24); o de cuál fuera la práctica acostumbrada entre las dos empresas con anterioridad a 2011 ( interrogatorio Don. Abilio , min. 00.20.04; interrogatorio Don. Benigno , mins. 03.13.02, 03.13.38; 03.14.37, 03.16.17 ), o de cuál fuera el criterio o la voluntad unilateral de la entidad «Conductaire, SA» a propósito -entre otros extremos- de las retenciones ( interrogatorio Don. Nicolas , mins. 00.29.33, 00.29.48, 00.29.42, 00.30.35 ), se ha de atender, de un lado a que el contrato relativo al «Colegio San José» se encuentra suscrito por ambas partes sin que conste oposición por la entidad «Imtech Spain, SLU» a las tachaduras y enmiendas efectuadas por «Conductaire, SA», de modo que respecto de las retenciones practicadas en dicha obra la restitución de las cantidades retenidas en garantía se ha de producir a la terminación de los trabajos. En el contrato relativo a la obra de «Ikea», no hay aceptación alguna por «Imtech Spain, SLU» de otras condiciones que las figuradas en el propio contrato elaborado por esta última entidad, y en consecuencia, que se conviniera, siquiera tácitamente -si se hubiera incorporado a más documentos hubiera existido más de una convención expresa- como en el caso del «Colegio San José», como consecuencia de la falta de oposición tempestiva y formal a las adiciones y enmiendas introducidas por «Conductaire, SA», se ha de concluir que la devolución de las retenciones practicadas en garantía de las obras en el «Ikea» se difieren al transcurso de un año desde la conclusión de los trabajos. Desde esta perspectiva, se ha de reconocer a la parte actora recurrente el derecho al cobro de las retenciones practicadas única y exclusivamente en la obra del «Colegio San José», por importe de 6502,57 euros; sin que haya lugar, sin embargo, a la restitución de las retenciones correspondientes a la obra de «Ikea».

DÉCIMO TERCERO.- III. Impugnación sucesiva de la sentencia

1. «Infracción del artículo 335.2 de la LEC y de la jurisprudencia que lo interpreta, al considerar la sentencia que se impugna el informe emitido por el perito designado judicialmente D. Eulogio cuando un informe pericial cuando el mismo carece de las características para considerarlo como tal »

a) Argumentación:Alega, en síntesis, que «.. . el informe del perito designado judicialmente carece del juramento o promesa a que se refiere el art. 335.2 de la LEC ...», circunstancia que a criterio de la recurrente «invalida el informe pericial como tal», e invocaba las SSTS de 16 de octubre de 2009 y 12 de julio de 2010 .

DÉCIMO CUARTO.- b) Decisión de la Sección

El artículo 335, apdo. 2 LEC 1/2000 previene que « Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito». Es este un requisito de índole formal que puede ser subsanado tras la emisión y presentación del informe mediante la comparecencia del perito emisor en el acto de la vista o del juicio a través de la oportuna prestación del mismo a presencia judicial; señaladamente cuando la propia norma legal no contempla sanción alguna para el caso de omisión. Participa, así, esta Sección del criterio asimismo preconizado por numerosas Secciones de Audiencias Provinciales, acerca de que la omisión inicial en el informe del juramento o promesa a que se refiere el art. 335 LEC 1/2000 es subsanable y ni afecta a la imparcialidad y objetividad de su emisor ni priva al informe de naturaleza propiamente pericial ( SSAAPP, de Alicante, Secc. 9.ª, 385/2010, de 30 de septiembre [ROJ: SAP A 3518/2010- ECLI:ES:APA:2010:3518 ; RA 419/2010]; Gran Canaria, Secc. 5.ª, 5/2012, de 20 de enero [ROJ: SAP GC 55/2012 -ECLI:ES:APGC:2012:55; RA 500/2010]; y 458/2012, de 5 de octubre [ROJ: SAP GC 2499/2012-ECLI:ES:APGC:2012:2499; RA 467/2011] ; de Madrid, Secc. 14.ª, 7/2012, de 23 de diciembre [ROJ: SAP M 18522/2011; RA 438/2011]; y Secc. 10.ª, 638/2012, de 14 de noviembre [ROJ: SAP M 19276/2012- ECLI:ES:APM:2012:19276; RA 826/2012]; de Barcelona, Secc. 17.ª, 130/2013, de 20 de marzo [ROJ: SAP B 5356/2013- ECLI:ES:APB:2013:5356; RA 611/2011]; Tenerife, Secc. 4.ª, 53/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP TF 1373/2014-ECLI:ES:APTF:2014:1373; RA 277/2013], entre otras). De este mismo criterio parece participar la STS, Sala Primera, 654/2011, de 10 de octubre [ROJ: STS 7171/2011 - ECLI:ES: TS:2011:7171; Rec. 2253/2008 ], al contemplar la posibilidad de subsanación de la inicial falta de prestación del juramento o promesa a través de la intervención del perito en el acto del juicio.

De acuerdo con lo razonado el expresado requisito fue subsanado en el acto del juicio al haberse prestado por el perito la referida promesa con precedencia a la ratificación del informe y a su intervención en el acto respondiendo a las cuestiones que las partes consideraron oportuno formular, de modo que debe ser valorado como genuina prueba pericial y no solo como documento habida cuenta además de que lo relevante es el fundamento técnico de su contenido y la solidez de las argumentaciones y valoraciones técnicas emitidas por su autor. En consecuencia se impone el perecimiento del primer motivo de la impugnación formulada.

DÉCIMO QUINTO.- 2. «Error en la valoración de la prueba al considerar como base de la ratio decidieni [ sic] de la sentencia el informe emitido por el perito designado por el Juzgado, pese a su manifiesta parcialidad y falta de fundamentación de su informe, ignorando el resto de pruebas practicadas»; «Cuarto: Error en la valoración de la prueba al considerar la Sentencia que el sistema métrico acordado por las partes a la hora de la contratación fue el sistema métrico Anfaca para conductos de aire de chapa metálica de sección circular y oval, con infracción del artículo 335.1 de la LEC » y «Quinto: Error en la valoración de la prueba al considerar la sentencia que con respecto a la obra de Ikea que las certificaciones emitidas por Conductaire son cabales y resultando las facturaciones correctas cuando el propio perito designado por el Juzgado reconoció en su informe que hubo un exceso de facturación por importe de 31.666 euros y que no procedía facturar otros 39,567 euros por horas de administración».

a) Indicación general:Procede el examen conjunto de estos tres motivos atendido su fundamento y designio común, atinente al error en la apreciación de la prueba pericial practicada por el perito de designación judicial.

b) Argumentación: Alegaba que «.. . el perito acomete una labor de interpretación jurídica de los documentos contractuales... para determinar cuál fue la voluntad de las partes al contratar...»; que el informe «.. . se fundamenta en 'indagaciones'... y en conversaciones y reuniones mantenidas con los testigos propuestos por Imtech en el procedimiento...». Afirmaba « la parcialidad y el carácter tendencioso», que afirmaba desprenderse de haber aceptado « tácitamente el sistema de medición de la actora»; no haber tomado en consideración las comunicaciones cruzadas entre las partes en los que la demandada rechaza el sistema de medición «Anfaca», aceptado únicamente para una ampliación concreta en el «Colegio San José»; y que en esta última obra existió además una « medición consensuada y final de la obra», y afirmaba haberse ocultado por el perito que «.. . el resultado que obtiene midiendo por el sistema Anfaca y especial para conductos resulta en 31.661 euros inferior a lo que en la demanda reclama Conductaire...». Asimismo, alegaba haber incurrido en error la sentencia al considerar que «el sistema métrico acordado a la hora de su contratación» fuera el sistema denominado «Anfaca» y acoger en su integridad las conclusiones del informe emitido por el perito de designación judicial no obstante haber admitido errores en la facturación.

DÉCIMO SEXTO.- c) Decisión de la Sección

La parte demandada impugnante cuestiona la objetividad e imparcialidad del perito de designación judicial respecto del cual no promovió oportuna, formal y tempestivamente su recusación ( art. 124, apdo. 1 LEC 1/2000 ), además de no aparecer fundada en circunstancia alguna de las que la normativamente permiten albergar alguna duda respecto de su recto proceder. Cuestión distinta es que al ser la causa principal que justifica la evacuación de dictámenes periciales en un proceso es la necesidad, conveniencia o utilidad de que un tercero a las partes y a los hechos controvertidos proporcione al órgano jurisdiccional máximas de experiencia especializadas (técnicas, científicas o artísticas), que permitan conocer o valorar esos hechos. Permanece extramuros de ese cometido, pues, la ilustración acerca de cuestiones estrictamente jurídicas, o a la apreciación de puntos de hecho o de circunstancias respecto de las cuales no sean precisos conocimientos especiales de una técnica, ciencia o arte. Desde esta perspectiva, se ha de prescindir de todo aquello que, aun incluido en el correspondiente informe, escapa al saber anudado a la titulación o a la práctica profesionales del experto; resulta ajeno a la cualidad o a las aptitudes que lo adornen y que motivaron su designación por las partes o por el órgano jurisdiccional; dicho de otro modo, no puede otorgarse virtualidad o valor al dictamen en todos aquellos extremos que excedan de la técnica, ciencia o arte que profese el perito, permaneciendo asimismo ajeno a su esfera natural de competencia todo juicio de valor que saliéndose de ese ámbito emita el perito al cumplir su cometido. En todo caso, no consta -y asi lo negó de modo contundente el Sr. Eulogio en su interrogatorio a preguntas del abogado de la parte demandada ( min. 02.48.32)- haber efectuado el perito una interpretación jurídica de la documentación obrante en las actuaciones.

Como quiera que trascienden del encargo pericial, no resultan alcanzados por la cualidad y la eficacia propias del dictamen aquellas referencias y alusiones a eventuales conversaciones y datos obtenidos de los empleados de las entidades contendientes, por lo tanto con absoluta independencia de que tales datos y circunstancias resulten corroborados o desmentidos por las personas de las que se afirmó proceder la correspondiente información. No obstante la consignación de esos datos en el informe ni obedecen a un propósito avieso o torcido, ni a la intención de perjudicar a ninguna de las partes, sino a un inadecuado entendimiento del celo profesional que ha de presidir el encargo pericial, ni, desde luego, invalidan por completo el mismo ni su argumentación o conclusiones estrictamente técnicas. A su vez, las conclusiones jurídicas de la sentencia no se vinculan de modo directo e inmediato al referido dictamen pericial, sino que se desprenden de una valoración combinada de las pruebas practicadas que la parte impugnante se propone desarticular para aiSLUar y prescindir de los elementos que le resultan adversos. En esta misma dirección se ha de indicar que los recursos se dan contra la parte dispositiva de las resoluciones no contra la argumentación de la misma, de modo que se impone el perecimiento de la acción impugnatoria cuando proceda mantener el fallo aun cuando lo sea por razonamientos diferentes de los contenidos en la resolución recurrida en virtud de la doctrina del «efecto útil» del recurso o «equivalencia de resultados». Y abstracción hecha de las referencias a las pretendidas afirmaciones o aceptaciones efectuadas por los empleados de las litigantes en las reuniones celebradas por el perito a las que aludió tanto en el informe cuanto en su intervención en el acto del juicio, ha de prevalecer el expresado informe pericial no sólo sobre los emitidos a instancia de cada una de la partes sino, especialmente, de la pretendida medición conjunta, respecto de cuya naturaleza y efectos vinculantes difieren las litigantes, y también se ha de prescindir de las contrapuestas declaraciones testificales practicadas, atendida la inmediata vinculación de los testigos con las entidades a cuya instancia emitieron sus testimonios respectivos.

En este sentido se impone recordar que cuando se trata de valoración probatoria, y en particular de la prueba pericial, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción. Nótese que los informes periciales no son una modalidad de prueba tasada sino que su valoración se encuentra confiada ex art. 348 LEC 1/2000 a las «reglas de la sana crítica» que no se encuentran preestablecidas ni codificadas -es decir, que son entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana- de modo que la valoración del dictamen corresponde al Juzgador de acuerdo con su prudente criterio, quien no se encuentra vinculado a sujetarse a un dictamen determinado. Desde esta perspectiva, cabe atender a todos los emitidos en las actuaciones o a uno solo de ellos y prescindir del otro u otros, o a seleccionar parcialmente de cada uno los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido; que no se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. Y en el presente caso la apreciación efectuada en la sentencia de primer grado y la prevalencia que en la misma se confiere al informe emitido por el perito de designación judicial Sr. Eulogio resulta plenamente conforme con dichas reglas, no se alega ni constata haberse extraído conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica y tampoco se ha adoptado un criterio desorbitado o irracional. La resolución de primer grado no ha tergiversado las conclusiones periciales de forma ostensible, ni en ella se han falseado de forma arbitraria sus dictados, y menos aún se ha apartado del propio contexto o expresividad del contenido pericial. Y tampoco se han obtenido conclusiones absurdas ni se han contravenido las reglas de la común experiencia, además de que en contra de lo argumentado, el perito se ha conducido con escrupulosa independencia y objetividad, aun cuando trascendiendo de su cometido -y de la virtualidad del dictamen- haya efectuado ciertas referencias a procedimientos o datos pretendidamente acordados o convenidos con ambas litigantes, de las cuales, por exceder del cometido pericial, como se ha razonado, es obligado prescindir, sin que ello comporte la ineficacia absoluta del dictamen como se pretende por la parte impugnante.

DÉCIMO SÉPTIMO.-A su vez, a adopción por el perito judicial del denominado sistema «Anfaca» -en conductos cuadrangulares; modificado especial, para los circulares- para la medición de las obras litigiosas deriva fundamentalmente, y abstracción hecha de otras circunstancias mencionadas en el informe, de que si bien únicamente aparece especialmente aceptado en un único documento de los suscritos por las partes ( doc. 8 del anexo al informe pericial del Sr. Eulogio , f. 478; interrogatorio Don. Severino , min. 01.04.26 ), es el sistema adoptado habitualmente por la entidad subcontratista «Conductaire, SA» incluso en los contratos celebrados entre las partes con precedencia a los que ahora nos ocupan ( interrogatorio Don. Abilio , min. 00.10.35; interrogatorio Don. Benigno , min. 03.12.52; interrogatorio Don. Hernan , min. 03.18.33 ), figura en los presupuestos/contratos de «Conductaire, SA» y sobre no aparecer formulada oposición expresa y terminante de la entidad «Imtech Spain, SLU» en los pedidos subsiguientes, no consta la oposición frontal ni la paralización de los trabajos por «Imtech Spain, SLU», ni que se discutiera entre las partes cuál había de ser el sistema de medición a seguir ( interrogatorio Don. Abilio , min. 00.11.23, 00.16.11 ) y de acuerdo con el mismo se ejecutaron la totalidad de los trabajos sin una oposición abierta y concluyente de la entidad contratista hasta hallarse próxima la terminación de las obras, lo que no puede merecer favorable acogida. Dicha oposición al sistema de medición no resulta del burofax que se afirma, pero no se acredita enviado ni recibido (no lo acredita desde luego el testimonio Don. Nicolas frente a lo pretendido), ni tampoco de las discrepancias exteriorizadas con los correos electrónicos remitidos entre las partes desde el 4 de junio de 2011. Nótese que algunos de los cuales no se refieren al sistema de medición en sí sino al resultado de la medición ( doc. 3 de la contestación, f. 101; doc. 4 de la contestación, f. 102; doc. 5 de la contestación, f. 105)-; a la revisión de la factura ( doc. 9 de la contestación, f. 109); algunos otros proporcionan datos contradictorios, en tanto que se afirma haber efectuado la medición «escrupulosamente con el sistema Anfaca y la UT que empleáis» y, al propio tiempo se censura el redondeo a 1 m2 de las secciones inferiores o iguales a 300x300 ( doc. 6 de la contestación, f. 106); y no es hasta los correos de fechas 4 de octubre de 2011 ( doc. núm. 7 de la contestación; f. 107) y 11 de octubre de 2011 ( doc. 8 de la contestación, f. 108) se afirma con claridad por «Imtech Spain, SLU» que el sistema de medición de conductos empleado es el basado en la norma UNE-EN 14239-2004 «.. . que básicamente es en la que se basa el sistema Anfaca pero sin añadir la UT ni redondear a 1 m2 los tramos de menor superficie a 1m2», y de « cinta corrida», respectivamente, es decir muy avanzada la ejecución de la obra, lo que conduce derechamente a la consideración -abstracción hecha de que asimismo la comparta el perito judicial- de que la entidad «Imtech Spain, SLU» consintió tácitamente dicho sistema de medición sin que pueda válidamente oponerse hallándose próxima la finalización de los trabajos luego de aceptar y satisfacer las certificaciones anteriores y cuando únicamente queda pendiente de abono la última de ellas. Cuestión distinta es que, como admitió el propio perito en la intervención en el acto del juicio, de acuerdo con su propia medición -efectuada con el sistema «Anfaca» para conductos rectangulares y modificado para circulares- existe una desviación de 31.666 euros más IVA respecto de la obra de Ikea; y así lo corroboró el perito Sr. Celso en su intervención en el acto del juicio: «.. . la cuenta de lo que es la medición del perito Eulogio y multiplicando los precios que vienen en esa Tabla por las mediciones que vienen en esa Tabla y arrastrando hasta el final, a mi me salen 31.666 euros más IVA. ..» ( mins. 02.04.47-02.05.06). Sin embargo, el perito Sr. Eulogio en modo alguno admitió ser un error la facturación de las horas de administración, en cuanto aceptadas y firmadas en su totalidad por la entidad demandada «Imtech Spain, SLU» ahora impugnante, informe que desvirtúa en relación con este particular la pretendida «doble facturación» a la que aludió el perito Sr. Celso en su intervención en el acto del juicio ( intervención Don. Celso en el acto del juicio, min. 02.01.12-02.01.54 ). Lo que determina el acogimiento únicamente parcial de los presentes motivos.

DÉCIMO OCTAVO.- 3.« Error en la valoración de la prueba al no considerar la sentencia que con respecto a la obra del Colegio San José las partes llegaron a un acuerdo consensuado de medición conjunta de la obra y finiquito económico, sin que procediera la posterior emisión de la factura que se reclama»

a) Argumentación: Alegaba que en fechas 15 y 17 de noviembre respecto de la obra realizada en el «Colegio San José» se efectuó una medición conjunta de la obra con un importe final de 81.913,66 euros, sin que faltara parte alguna de la obra por medir, y de la que prescinde el perito de designación judicial Sr. Eulogio , atendiendo a un documento posterior denominado por la actora «informe final de obra» no aceptado por «Imtech», con base en la declaración del Sr. Fabio . Subsidiariamente afirmaba que aun aceptando que hubieran quedado pendientes de medición, procedería «.. . en su caso la cantidad que resultara de la medición de los tubos del garaje, o en su caso los 5830 euros en que la parte contraria valora los 297 m2 supuestamente no medidos, pero nunca los 46.085,87 euros a cuyo pago ha sido condenado mi mandante en esta obra...».

DÉCIMO NOVENO.- b) Decisión de la Sección

Se ha de indicar, en primer término, que frente a lo afirmado en el escrito de impugnación, el perito de designación judicial Sr. Eulogio si se refirió en su informe a la existencia de la medición conjunta (v. gr., f. 431), otra cosa es la virtualidad que deba concederse a esa medición conjunta. Ciertamente se produjo una medición conjunta por las partes litigantes de la obra del «Colegio San José», con los Sres. Julián y Fabio (interrogatorio Don Nicolas , min. 00.34.55; 00.53.49; interrogatorio Don. Severino , min. 01.03.38; interrogatorio Don. Fabio , min. 01.27.28, 01.27.28, 01.27.33, 01.27.46); no obstante, no existe acuerdo entre las partes acerca de la consistencia y alcance de esa medición conjunta ni de los efectos de la misma. La entidad «Imtech Spain, SLU» preconiza que no quedó ninguna parte de la obra pendiente de medición, sobre plano y en el garaje a la vista de las conducciones, que «de una manera o de otra está todo metido» ( interrogatorio Don. Fabio , min. 01.31.15; 01.39.48, 01.39.59 ) posición defendida en el testimonio ofrecido por el Encargado o Jefe de Obra de la entidad «Imtech Spain, SLU» (interrogatorio del Sr. Fabio , mins. 01.26.54, 01.33.05, 01.33.07), Don. Fabio (interrogatorio Don. Fabio , min. 01.29.05, 01.30.24, 01.31.15) y por el Jefe de Proyecto de la entidad «Imtech Spain, SLU», Don. Severino (interrogatorio del Sr. Severino , min. 01.05.59; 01.06.04; 01.06.16; 01.06.25). Sin embargo, la entidad «Conductaire, SA» sostiene que el Sr. Fabio firmó las hojas únicamente con las instalaciones que admitía ejecutadas ( interrogatorio Don. Nicolas , min. 00.55.37; 00.56.48; interrogatorio Don. Fabio , min. 01.28.43, 01.28.50, 01.29.25, 01.29.56 ), pero hubo partes que no se midieron por encontrarse ocultas y otras que el Sr. Fabio , quien a la sazón se incorporó a la obra tiempo después de haberse iniciado en lugar del Sr. Vergel tras su jubilación - extremo corroborado por Don. Fabio (interrogatorio Don. Fabio , mins. 01.33.26-01.34.01) y por Don. Severino (interrogatorio Don. Severino , min. 01.11.31, 01.11.39; 01.11.45)-, que representaban 297,54 m2 de conducción recta (valorados en 5830,34 euros) y 1901,20 euros de conducción circular que el Sr. Fabio no quería reconocer como realmente ejecutadas e instaladas ( interrogatorio Don. Nicolas , min. 00.36.57; 00.37.57; interrogatorio Don. Severino , mins. 01.20.12, 01.22.19; interrogatorio Don. Fabio , min. 01.39.21 ), lo que motivó que se produjese la elaboración de un documento comprensivo de todas esas piezas y una liquidación posterior por «Conductaire, SA» ( doc. 14 de los acompañados a la demanda; interrogatorio Don. Nicolas , min. 00.54.01 ), y es precisamente la circunstancia de que el Sr. Fabio se negase firmar las hojas, la que explica que no se incluyeran las piezas no reconocidas cuanto el hecho de que no se mencionara en el documento la existencia de partes pendientes de medición ( interrogatorio Don. Nicolas , min. 00.54.27; 00.54.52; 00.56.23 ); medición «a mayores» que fue rechazada por «Imtech Spain, SLU» ( interrogatorio Don. Severino , mins. 01.06.40, 01.06.56 ), pero cuya realidad consta comprobada por el perito judicial, quien verificó la instalación efectiva de las partes no reconocidas por «Imtech Spain, SLU» ( interrogatorio Don. Nicolas , min. 00.38.28; 00.58.14; informe pericial del Sr. Eulogio , f. 449; intervención del Sr. Eulogio en el acto del juicio, min. 02.31.48 ). Como quiera que no hay constancia alguna de que las partes convinieran en presencia del perito judicial acerca de ninguno de los extremos que se afirman consensuados por aquel, se ha de prescindir de las afirmaciones relativas a las cuestiones supuesta y pretendidamente aceptadas por Don. Severino ( intervención en el acto del juicio del Sr. Eulogio , mins. 02.19.58-02.21.12; 02.29.08; 02.35.16 ; -v. gr., horas de administración: 02.38.59, 03.36.11; 03.03.39); hechos datos admitidos por Don. Ambrosio ( intervención en el acto del juicio del Sr. Eulogio , mins. 02.29.53; 02.31.57; 02.32.32; 02.45.24-02.45.36; 02.56.58; 02.58.04 ); el pretendido reconocimiento por el perito Sr. Celso de no haber dedicado tiempo a visitar las obras ( intervención en el juicio del Sr. Eulogio , mins. 02.21.46 y 02.22.22 ); haberse consensuado las horas/hombre invertidas ( intervención en el juicio del Sr. Eulogio , min. 02.25.59 ) o en relación con el sistema métrico adoptado o del abono de los tubos retirados ( intervención del Sr. Eulogio en el acto del juicio, mins. 02.30.20; 02.30.47; 02.31.02 ); los hechos admitidos por Don. Fabio ( intervención en el acto del juicio del Sr. Eulogio , min. 02.27.43 ). Con independencia de que la visita de las obras la efectuara el perito acompañado de las partes, el resultado del reconocimiento es propio de aquél, abstracción hecha de la coincidencia o disparidad de los asistentes.

En consecuencia, y atendida la objetividad e imparcialidad del expresado perito -no obstante las objeciones infundadas de la parte impugnante, y que se haya de prescindir de supuestas y pretendidas «admisiones» o «aceptaciones» de las partes a las que alude el perito por trascender del informe- se ha de acoger en lo sustancial su parecer técnico, con la modalización derivada de lo afirmado por el perito Sr. Celso en el acto del juicio sobre el exceso de la reclamación de «Conductaire, SA» en la obra de «Ikea» por 31.666 euros más IVA- en lugar de la intelección subjetiva e interesada, además de contradictoria, de los empleados de las entidades contendientes, imponiéndose el perecimiento del presente motivo.

VIGÉSIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 , el acogimiento parcial del recurso de apelación principal, y de la impugnación sucesiva apareja que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación principal interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Conductaire, SA» y con ESTIMACIÓN PARCIALde la impugnación sucesiva formulada por la representación procesal de la entidad mercantil «Imtech Spain, SLU» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 99 de los de Madrid en fecha , en el seno del proceso de declaración seguido ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0920/2012, PROCEDE:

1.º REVOCAR EN PARTEla expresada resolución, cuya parte dispositiva quedará redactada como sigue:

«Con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad «Conductaire, SA» frente a la entidad mercantil «Imtech Spain, SLU», procede:

1.- CONDENAR a la entidad demandada «Imtech Spain, SLU» a satisfacer a la entidad demandante «Conductaire, SA» la cantidad de cincuenta y un mil ochenta y ocho euros con cuarenta y cuatro céntimos (51.088,44 €) -s.e.u.o., 46.085,87+6.502,57-1.500 euros, por la obra del «Colegio San José»; y la cantidad de ciento sesenta y nueve mil seiscientos cincuenta y seis euros con nueve céntimos (169.656,09 euros) - s.e.u.o., 207.021,97-37.365,88-, por la obra de «Ikea».

2.- Dichas cantidades se verán incrementadas con los intereses del art. 7 de la Ley 3/2004 ;

3.- NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del proceso en la primera instancia».

2.º NO HABER LUGARa especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndolas que frente a la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0286/2014, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe