Sentencia Civil Nº 37/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 50/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00037/2015
SENTENCIA
NÚM. 37/15
ILMOS. SRS.
D. FERNANDO LOPEZ DEL AMO GONZALEZ
PRESIDENTE
Dª. Mª PILAR ALONSO SAURA
D. CAYETANO BLASCO RAMÓN
MAGISTRADOS
En la Ciudad de Murcia, a veintinueve de enero de dos mil dos mil quince.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los
autos de juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión que se han seguido con el nº 310/13 en el Juzgado
de Primera Instancia nº 10 de Murcia, entre partes, como demandante y en esta alzada apelada D. Dionisio
por sí y en interés de la comunidad de propietarios formada por el mismo junto con Dña Susana y con Dña.
Coro , D. Leopoldo , D. Pio , D. Tomás , D. Luis Francisco , D. Alejandro y D. Braulio , y dirigido por el
Letrado D. Pio , y como demandada y en esta alzada apelante Mydrin S.A. representada por el Procurador
D. Guillermo Martínez Torres y dirigido por el Letrado D. José Ignacio Martínez Pallarés. Es Ponente la Ilma.
Sra. Dña. Mª PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha 16 de julio de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Fuensanta Martínez-Abarca Artiz en nombre y representación de D. Dionisio contra Mydrin S.A. condeno al demandado a que reponga al actor en la posesión del camino, y a que vuelva a situar la valla de delimitación del camino de servidumbre a una distancia de cinco metros a todo lo largo del lindero este del predio dominante, entregando al actor la nueva llave de la puerta de acceso al camino por el norte, y que se abstenga en lo sucesivo de realizar nuevos actos que contravengan, impidan, restrijan o limiten el derecho de servidumbre de paso, con las servidumbres accesorias de luces, vistas y de no edificar sobre dicha franja de terreno y con imposición al demandado de las costas causadas, con expresa declaración de temeridad'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandada y previo traslado a la parte demandante y emplazamiento de ambas partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 50/14, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada, y señalándose para deliberación y votación el día de la fecha por providencia de 17 febrero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, en que previamente referirse a los antecedentes relativos a la acción ejercitada en la demanda, a la oposición parcial que formuló a ésta y a lo acordado en la sentencia apelada, formula alegaciones en relación con la pretensión de la parte de demandante de entrega de una nueva llave, invocando la carga de la prueba y la inadecuada valoración de la practicada, y con la infracción de los artículos 388 , 530 y siguientes y 446 del Código Civil , con referencia a la delimitación del acto de perturbación del derecho de servidumbre y de la tutela de la posesión, sosteniendo que el elemento u obstáculo a destruir o retirar en este caso, por impedir la posesión de la parte demandante, y volver a la situación preexistente, es el vallado de la finca de la demandada en la parte que sirve de acceso a la finca de aquella, es decir, la parte correspondiente a la puerta existente en su lindero, este que sirve para acceder a través de la servidumbre de paso constituida, al camino público existente al Norte, devolviendo su uso a la puerta de la finca de la demandante mediante la eliminación del obstáculo que lo impide, sin que ésta pueda exigir a la demandada la eliminación de la totalidad del vallado por el linde oeste de su finca (en la parte colindante con ella), ni que delimite el terreno afectado por la servidumbre mediante un vallado, algo que además es ajeno al procedimiento de tutela sumaria de la posesión promovido, interesando que se la tenga por allanada a la pretensión de devolución de la posesión al actor, mediante la eliminación del vallado en la parte de la puerta de la finca de la parte actora que ha resultado clausurada por dicho vallado y que se revoquen los pronunciamientos de la sentencia apelada que obligan a la demandada a entregar al actor la nueva llave -inexistente- de la puerta de acceso al camino por el Norte, y a volver a situar la valla de delimitación del camino de servidumbre a una distancia de cinco metros a todo lo largo del lindero Este del predio dominante, así como la condena al pago de las costas y la declaración de temeridad o mala fe de la demandada, condenando al demandante al pago de las costas procesales.

Para resolver sobre dichas pretensiones, es preciso revisar la prueba practicada en conjunción con los requisitos exigidos por la acción de protección posesoria que se ejercita en la demanda, partiendo de que, de conformidad con las sentencias dictadas por ésta sección los días 14 de mayo y 1 de julio de 2010 y 13 de abril y 29 de Julio de 2011 y con las de la Sección 4 de esta Audiencia Provincial de 30 de abril y 21 de noviembre de 2008 , la acción ejercitada en la demanda se sustancia mediante el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión que ' es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva, modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los artículos 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente.... Los juicios posesorios deben centrarse en la situación de hecho de la posesión, no siendo el cauce adecuado para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado... ..A tenor del art. 250.1.4º y del art. 446 C.C . la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los cuatro siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial: 1) La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado. Requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa. 2) La existencia de una inquietud, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo, jurídico o impulsivo.3) Que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año ( art. 439.1º LEC , y 460 C.C . ). 4) La existencia de actos de los que se infiera el ánimo de expoliar.. '. Según señala la citada sentencia de 30 de abril de 2008 , l a acción interdictal puede tutelar, según la doctrina científica más avanzada y la mayoría de la Jurisprudencia llamada 'menor', la posesión de las servidumbres discontinuas, como la de paso, entendida como el simple hecho de pasar, o sea, el ejercicio, manifestación o exteriorización de aquél derecho.



SEGUNDO.- Conforme a la expresada doctrina ha de confirmarse la estimación de la demanda que acuerda la sentencia apelada, ya que ha quedado acreditada la alteración de la situación posesoria de hecho de la servidumbre de que es predio dominante la finca de la parte demandante, al desprenderse de las alegaciones de las partes que existía un vallado que respetaba una distancia de cinco metros hasta el linde Este de esta finca, y que la demandada lo ha desplazado hasta dicho el linde Este, y aun cuando se ha allanado a permitir el acceso de la parte actora al camino de servidumbre, eliminando el vallado en la parte correspondiente a la puerta que sirve de acceso a la propiedad de la misma, ello no supone restablecer la situación anterior, ni se evidencia que mediante tal eliminación no se vea afectada la servidumbre voluntaria constituida cuyo contenido es 'el paso, con las servidumbres accesorias de luces, vistas y no edificar, en una zona de cinco metros ancha a todo lo largo del lindero de Levante del predio dominante', lo que, entre otros, implica la posibilidad de abrir más acceso o de cambiar el acceso existente, que queda restringida por la valla colocada junto al lindero Este de la finca de la parte actora, sin que proceda dilucidar en el procedimiento promovido el derecho que corresponda a la demandada al vallado de su finca en los términos en que lo ha verificado, conforme al artículo 388 del Código Civil , que invoca, por lo que ha de confirmarse la estimación de la demanda que acuerda la sentencia apelada, conclusión que no se desvirtúa por el hecho de que no conste que la demandada haya cambiado la cerradura de la puerta de acceso al camino por su viento Norte, pues el acceso a la propiedad del actor quedó impedido por la valla colocada, y en todo caso la parte demandada ha de entregarle una copia de la llave de dicha puerta de acceso al camino, y en el acto de juicio ha aceptado entregar a la demandante una copia nueva de la llave de la puerta, y en tal sentido ha de precisarse la sentencia apelada, sin que ello afecte a desestimación que se acuerda del recurso de apelación interpuesto, ya que igualmente ha de confirmarse la condena al pago de las costas y la apreciación temeridad y mala fe que aprecia la sentencia apelada, aceptándose la motivación contenida en su Fundamento de Derecho Tercero, que se ajusta al resultado de la prueba documental practicada.



TERCERO.- Procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada ( artículo 398 L.E.Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Mydrin S.A. representada por el Procurador D. Guillermo Martínez Torres contra la sentencia dictada el día dieciséis de julio de dos mil trece por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Murcia en autos de juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión nº 310/2013, debemos confirmar y confirmamos la misma debiendo precisarse que la demandada ha de entregar al actor una copia nueva de la llave de la puerta de acceso al camino por el Norte, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará, por quien corresponda el destino correspondiente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.