Sentencia Civil Nº 37/2015, Juzgado de Primera Instancia - Guadalajara, Sección 4, Rec 130/2013 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4Y DE LO MERCANTIL DE

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00037/2015

JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 Y DE LO MERCANTIL DE GUADALAJARA

PASEO DR. FERNÁNDEZ IPARRAGUIRRE, 10

Teléfono: 949209900

Fax: 949253746

NEGOCIADO B

S40040

N.I.G.: 19130 42 1 2013 0002224

PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000130 /2013 0001

Procedimiento origen: SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000130 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. BANKINTER, S.A., Jose Ángel , ARAGON SOLAR SLL ,FERGAR ENERGIA SOLAR,S.L.

Procurador/a Sr/a. MARTA MARTINEZ GUTIERREZ, ANDRES TABERNE JUNQUITO , ANDRES TABERNE JUNQUITO , ROSA MARIA ACERO VIANA

Abogado/a Sr/a.

D/ña. ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 37/2015

En Guadalajara, a 10 de Abril de 2015.

Vistos por mí, Dña. María Gallardo Monje, Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Guadalajara, con competencia en materia Mercantil, los presentes autos de Sección de Calificación del Concurso Voluntario nº 130/2013, con intervención de la Administración Concursal, en la persona de D. Juan Ramón , y del Ministerio Fiscal, por escrito evacuado y unido a autos, frente a la concursada, ARAGÓN SOLAR, S.L.L. y D. Jose Ángel , representados por el Procurador Sr. Taberné Junquito y asistidos del Letrado D. Juan José Pulido Díaz, siendo parte coadyuvante a la calificación culpable la mercantil FERGAL ENERGÍA SOLAR, S.L., representada por la Procuradora Sra. Acero Viana y asistida del Letrado D. Javier Moltó Chinarro, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M., EL REY, teniendo en cuenta los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por Auto de 7 de Mayo de 2013 se declaró el concurso voluntario de la entidad ARAGÓN SOLAR, S.L.L., siendo designado como Administrador del Concurso D. Juan Ramón . Con posterioridad, tras seguirse el procedimiento legalmente previsto, por Auto de fecha 10 de Febrero de 2014 se acuerda la conclusión de la fase común, la apertura de la liquidación y la formación de la Sección 6ª (calificación).

SEGUNDO.-Dentro del plazo legal, por el acreedor FERGAL ENERGÍA SOLAR, S.L., se presenta escrito de alegaciones a la declaración de culpabilidad del concurso.

Por la Administración Concursal se presentó informe -con fecha de registro de entrada de 24 de Junio de 2014- proponiendo la calificación del concurso como culpable, designando como persona afectada por la calificación a D. Jose Ángel .

El Ministerio Fiscal, en trámite de informe, no se opone a la anterior calificación.

TERCERO.-De la calificación se dio traslado a la concursada y al presunto responsable, que se adhiere a los motivos de oposición que alega la concursada, que plantea como cuestión previa la existencia de prejudicialidad penal, ex art. 40 de la LEC . Dado traslado a las partes personadas, a la AC y al Ministerio Fiscal para alegaciones, la cuestión es resuelta por Auto de fecha 23 de Diciembre de 2014, que, por imperativo del art. 189.1 de la LC , acuerda no haber lugar a suspender la tramitación del procedimiento concursal. Por Diligencia de fecha 15 de Enero de 2015 se señala para la celebración de la vista el día 5 de Marzo de 2015, estándose al pronunciamiento sobre pertinencia y utilidad de las pruebas propuestas contenido en la Providencia de 4 de Noviembre de 2014.

Siendo el día señalado, presentes todas las partes personadas, se procede a la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, a saber, testifical-pericial de D. Baltasar , tras lo cual se da la palabra a las partes para informe, quedando seguidamente los autos sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-Para hacer constar que en el dictado de la presente no se han podido cumplir los plazos procesales por sobrecarga del órgano judicial, único con competencias en materia Mercantil en la provincia.

Fundamentos

PRIMERO.-La finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva. En este sentido, el artículo 163.1 de la LC señala que el concurso se calificará como fortuito o como culpable. No establece la LC ninguna mención al concurso fortuito, a diferencia de la regulación contenida en el Código de Comercio que se refería a la quiebra fortuita; sin embargo, sí ha establecido el legislador un concepto del concurso culpable, al que se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que ' El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia, de tal manera que sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia.

Se requiere, además, un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. En consecuencia, si el deudor, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable.

De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por establecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica y, recientemente, a sus apoderados generales.

Respecto al tratamiento en este ámbito del elemento de culpabilidad, conviene recordar (véanse Sentencias de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de Septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 y 30 de enero de 2009 ) que la regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley 22/2003 se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir:

1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia;

2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y

3º) las conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

En la práctica, las causas más frecuentes de calificación del concurso como culpable serán, precisamente, las previstas en el artículo 164.2 de la LC , dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la LC , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza, y en los que, como ha declarado el Tribunal Supremo, aunque lo haya sido respecto de la responsabilidad por deudas del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , 'no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma' ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 y 7 de febrero de 2007 ).

Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Las presunciones del artículo 164.2 de la LC son presunciones iuris et de iure , es decir, no admiten prueba en contrario, y la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión 'en todo caso' incluida en la ley. En las presunciones del art 164 de la ley no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. La expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador ( SAP Barcelona, Sección 15ª, de 27 de abril de 2007 ). Como dice la AP de Madrid, Sección 28ª (Sentencias de 17 de marzo y 30 de enero de 2009 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 ) estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes aportados del art 164.2, ya que además, en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.

Cuestión distinta sería, pues, la de las presunciones del artículo 165 de la ley, que son iuris tantum, es decir, admiten prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del elemento intencional (dolo o culpa grave), pero sin que se extiendan los efectos de la presunción a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de causalidad, presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso (en este sentido se expresa la SSAP de Madrid, sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008 , 30 de enero y 17 de marzo de 2009 y el TS en Sentencias de 6 de Octubre y 17 de Noviembre de 2011 ).

SEGUNDO.-En el presente caso, la AC califica el concurso como culpable al apreciar la concurrencia de un único supuesto de culpabilidad, el contemplado en el

art. 164.2. 4º de la LC , esto es, cuando el deudor se hubiere alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiere realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. O bien cuando dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. En concreto, argumenta la AC que desde que en el año 2011 la concursada es consciente de su deuda con FERGAL, comenzando a partir de entonces a potenciar las relaciones con sociedades vinculadas -BIOTERS S.L. y GWENDASOL, S.L.-, tanto mediante la transmisión de activos como mediante el incremento de la facturación por prestación de servicios, de manera que la pérdida de clientes que se produce a partir del año 2012 no tendría tanto que ver, como señala la concursada, con las modificaciones legislativas, sino con el hecho de haber derivado la concursada su actividad hacía estas sociedades vinculadas. Se da también la circunstancia de que la concursada, en ocasiones, incluso anticipa el pago de lo facturado por las empresas vinculadas, a través de las cuales se gestionan todos los pedidos desde el momento en el que la concursada deja de tener trabajadores propios. Estas y otras afirmaciones que se incluyeron en el informe de la AC, no han sido desvirtuadas, al no haberse aportado documentación alguna que justifique y aclare qué servicios o trabajos concretos realizaron ambas empresas para la concursada. Es por ello por lo que se aprecia que desde que la concursada tuvo conocimiento de la deuda con FERGAL -deuda confirmada por Sentencia de la AP de Madrid de 19 de Noviembre de 2010 - hizo todas las operaciones que pudo para tratar de impedir o retrasar que cobrara su crédito. Así, los Autos despachando ejecución datan de Octubre de 2011, momento que marca un punto de inflexión, de manera que si hasta ese momento la facturación con BIOTERS S.L. y GWENDASOL, S.L. representaba un 35% del total cobrado a los clientes de ARAGÓN SOLAR, a partir de entonces pasa a representar un 70,29%, realizándose la mayoría de los pagos a través de Caja. Señala la AC que no puede afirmar con rotundidad que la variación de las existencias en la concursada sea consecuencia de la transmisión del negocio a las empresas vinculadas, pero si puede afirmar que es notorio que se ha tratado de evitar el pago del crédito de FERGAL, destinando la liquidez de la empresa al pago de cantidades a las empresas vinculadas con las que anteriormente apenas se había trabajado y efectuando los abonos desde la cuenta de Caja, de mucho menor control.

Al informe de calificación se adhiere el Ministerio Fiscal

Frente a la anterior calificación se oponen tanto la concursada, ARAGÓN SOLAR, como el Sr. Everardo , en sendos escritos idénticos tanto en el relato de hechos como el la fundamentación jurídica, y que, en síntesis, viene a argumentar lo que sigue: 1º) que la disminución de ingresos de la concursada es progresiva desde el año 2007, produciéndose un ajuste de plantilla en el año 2008, fecha en la que se constituye BIOTERS, siendo su administrador único el Sr. Higinio , trabajador de ARAGÓN SOLAR desde el 2003 y hasta el 30 de Noviembre de 2008, de manera que, habida cuenta de su experiencia en el sector, es por lo que se inicia una relación comercial con él; 2º) que GWENDASOL se constituye en Noviembre de 2007, realizando prestaciones de servicios para la concursada desde 2009 en cantidades similares o incluso superior antes de Noviembre de 2011; 3º) que el informe del porcentaje de facturación por prestación de servicios fue entregado en mano al Sr. Julio ; 4º) que de las facturas que se examinan resulta lo incierto de que se hayan abonado las facturas de BIOTERS S.L. y GWENDASOL, S.L. y con preferencia a otras deudas, y 5º) que es incierto que la facturación con estas empresas alcance el porcentaje que señala la AC.

TERCERO.-Sentado lo anterior, deviene necesario hacer un breve análisis doctrinal del supuesto legal en el que la AC fundamenta la calificación culpable del concurso de la concursada, respecto de cual podemos hacer las siguientes precisiones:

a) Alzamiento de bienes y obstaculización de embargos ( art. 164.2.4º LC ).

Los casos incluidos aquí son aquellos en que el deudor se haya alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o bien haya realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. Alzamiento no es más que reducción u ocultación dolosa del patrimonio en perjuicio de los acreedores, ya sea mediante actuaciones físicas (ocultación material de bienes) o jurídicas (simulación de cargas, realización de transmisiones ficticias, etc.).

En lo que concierne al alzamiento de bienes, de una mera lectura resulta un parecido notable entre la configuración del hecho determinante de la culpabilidad y el tipo recogido en el art. 257 del Código Penal , si bien nada indica que los elementos de dicho tipo deban integrar automáticamente la aplicación de la presunción del concurso culpable (en contra SAP de Pontevedra de 14 de abril de 2011 ). Algunas resoluciones en todo caso vienen exigiendo una 'intención defraudatoria en la ocultación o desaparición de bienes' ( SAP de Pontevedra de 29 de Noviembre de 2007 , o ST de la AP de Baleares, de 26 de Marzo de 2013 , que literalmente señala que ' se requiere un ánimo de defraudar a los acreedores, no sólo una merma al patrimonio de la sociedad'). Por otro lado, no hay limitación alguna que obligue a considerar exclusivamente los hechos acaecidos con anterioridad a la declaración de concurso ( SAP de Barcelona de 4 de octubre de 2010 ).

El segundo hecho integrante de la presunción se equipara al denominado ' alzamiento procesal' del art. 257.1.2 del Código Penal y no sólo incluye actos de disposición patrimonial o de constitución de obligaciones, sino también cualquier otra forma de entorpecer o dilatar el curso del procedimiento ejecutivo. A diferencia del supuesto anterior no se exige perjuicio a los acreedores, por lo cual la mera realización probada del acto de obstaculización deberá suponer la calificación del concurso como culpable, independientemente de que haya conseguido o no su resultado.

En las presentes actuaciones, la concurrencia del supuesto de hecho enunciado resulta tanto de la documental aportada, como, muy especialmente, de la testifical practicada en el acto de la vista a D. Baltasar , contable y asesor fiscal de la concursada y de otras dos empresas vinculadas, y autor del informe aportado por la concursada. De sus manifestaciones en el acto de la vista, que confirman, en parte, los motivos de oposición de la concursada, cabe destacar lo que sigue: ha afirmado que no hubo trato de favor a las dos empresas vinculadas -BIOTERS y GWENDASOL-, que se decidió externalizar trabajos a través de estas empresas porque no se podía mantener el volumen de la plantilla de ARAGÓN SOLAR, que los pagos por Caja son anteriores a 2012 y se limitan a ingresos en efectivo de 2.500 euros, y que se hicieron por el bloqueo de FERGAL de las cuentas bancarias por los embargos, ya que si se hubiera pagado la deuda con FERGAL la empresa, ARAGÓN SOLAR, no habría subsistido. A preguntas de la AC, el Sr. Baltasar reitera que el procedimiento de ejecución de la Sentencia de FERGAL suponía el embargo de las cuentas, motivo por el cual no podían mantener saldos en cuentas bancarias. Afirma también que si se efectuaron ingresos en las sociedades vinculadas sin factura serían pagos anticipados que no requieren factura, si bien lo normal es que, después, los anticipos si se consignen en factura. Ha manifestado también que, aun debiéndoles dinero -a BIOTERS y GWENDASOL- la concursada, le hacen anticipos para que subsista.

En definitiva, que el supuesto de hecho planteado por la AC como causa o motivo de calificación culpable del concurso ha quedado sobradamente acreditado, incluso el ánimo defraudatorio que resulta del modo de operar la concursada, evitando ingresos en cuenta y efectuando los pagos y cobros por Caja, con la finalidad de evitar, como de hecho se ha dicho, los embargos derivados de la Sentencia dictada a favor de uno de los acreedores, FERGAL.

CUARTO.-Por lo expuesto, y una vez que el supuesto de culpabilidad que ha quedado acreditado, ha sido el comprendido en el art. 164.2.4º de la LC , y a la vista de la propia dicción literal del art. 169.1 y 172.2.1º de la LC (en cuanto delimitan el ámbito subjetivo de personas que pueden verse afectadas por la calificación), no habiéndose practicado, por parte de la representación procesal del señalado como responsable, D. Jose Ángel , prueba alguna tendente a acreditar que, a pesar de su condición de administrador social único, no participara ni conociera los hechos, cabe concluir la concurrencia de los tres requisitos esenciales para la calificación del concurso como culpable, a saber:

1º) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, o apoderados: en los términos que exponíamos en el apartado a) del anterior Fundamento Jurídico, esto es, por concurrir el supuesto del art. 164.2.4º de la LC .

2º) Generación o agravación del estado de insolvencia, y

3º) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave: lo que en el presente caso, y con referencia específica a los supuestos del art. 164.2. de la LC , resulta de la propia interpretación doctrinal desarrollada en el curso de la presente y su aplicación a las circunstancias concretas del presente concurso, igualmente conocidas por expuestas.

Para la determinación de las consecuencias y demás pronunciamientos de la presente resolución habrá de estarse a lo dispuesto en los arts. 172 y concordantes, siendo así que según resulta del informe de la AC, el déficit patrimonial del cuál habría de responder D. Jose Ángel se cuantifica en la suma de 155.475 euros (a saber, el importe de los pagos ordenados a las empresas vinculadas desde que se dictara el Auto despachando ejecución a instancias de FERGAR), no habiéndose interesado por parte de la AC la adopción de otras consecuencias sancionatorias tales como la inhabilitación para administrar bienes ajenos o la pérdida de derechos.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley Concursal y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas se impondrán a la parte que viere íntegramente desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales y demás concordantes de general y pertinente aplicación al presente caso,

Fallo

1º.- QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de ARAGÓN SOLAR, S.L.L., por concurrir la causa prevista en el art. 164.2.4º de la LC .

2º.- Se declara persona afectada por la calificación a D. Jose Ángel , en su condición de administrador social único.

3º.- Y CONDENO a D. Jose Ángel a responder solidariamente del pago de la cantidad de 155.475 euros.

Las COSTAS se declaran impuestas a la concursada, ARAGÓN SOLAR, S.L.L., y a D. Jose Ángel .

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, en el plazo de 20 DÍAS, siendo competente para resolverlo la Ilma. AP de Guadalajara.

Así por esta mi Sentencia, que decide definitivamente en a instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.