Sentencia Civil Nº 37/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 694/2015 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 694/2015.-

Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Novelda.

Procedimiento de Juicio Verbal nº 482/2013.-

S E N T E N C I A Nº 37/16

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a veinticuatro de Febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 694/15 los autos de Juicio Verbal nº 482/13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Novelda en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada DOÑA Mariola que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña María Jesús Pastor Abad y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Pedro Antonio Sillero Olmedo y siendo apelada la parte demandante DON Mauricio representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Elia Sanvalero Armengol y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Antonio Sánchez Lizarte; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal quién se adhirió al recurso.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la Ciudad de Novelda y en los autos de Juicio Verbal nº 482/13 en fecha 27 de marzo de 2015 se dictó la sentencia nº 40/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- ESTIMO INTEGRAMEMENTE la demanda interpuesta por Mauricio contra Mariola de modificación de medidas establecidas en sentencia nº 82/13 dictada por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Novelda el día 11 de abril de 2013, en el procedimiento Guarda, Custodia, Alimentos nº 90/13 en relación con la hija común habida en la relación Aida , pasando a regirse las relaciones posteriores a la ruptura de la relación y. en concreto respecto a la menor Aida , nacida el NUM000 de 2010, por la Propuesta de Pacto de Convivencia Familiar aportada como Documento 6 por la representación procesal de Mauricio , al presentar la demanda que ha dado lugar al procedimiento Modificación de Medidas 482/13 seguido en este juzgado, que se aprueba íntegramente y que queda adjuntado a la presente resolución. Sin imposición de costas'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada y por el Ministerio Fiscal, siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 694/15.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 23 de febrero de 2016 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.-En el presente procedimiento, Don Mauricio , instó la modificación de las medidas adoptadas tras sentencia de 11 de abril de 2013 , con relación a la hija menor Aida , medidas que fueron las que había acordado previamente con la demandada Doña Mariola , madre de la menor, en pacto de convivencia de 28 de enero de 2013, y que consistían fundamentalmente en la custodia materna, comunicaciones con la hija, uso de la vivienda familiar y pensión de alimentos, entre otras. Interesando en esta demanda de modificación el establecimiento de un sistema de custodia compartida. La sentencia dictada en la instancia acoge esta petición, y viene a aprobar la propuesta de pacto de convivencia familiar que había sido aportado como documento de la demanda y explicitado que el mismo quedaba unido a la propia sentencia. Hemos de indicar, tras el recurso que se interpone por la madre demandada, que no podemos llamar al citado documento pacto de convivencia puesto que el mismo no es aceptado por la recurrente, y a lo sumo, lo que se contiene en el mismo no es otra cosa que las peticiones del demandante. Se adhirió al recurso el Ministerio Fiscal.

Segundo.- La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven que es de aplicación a partir del 22 de noviembre de 2011, prevé la Disposición Transitoria Primera que, a través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta ley , se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma.

El artículo 5 contempla el régimen específico de convivencia postulando como regla general que se atribuirá a ambos progenitores de manera compartida el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos; y como régimen excepcional la autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. Es decir, la ley instaura con carácter general el sistema de custodia compartida pero no obviando, como no puede ser de otro modo, el principio del interés del menor que debe inspirar en todo caso las resoluciones dictadas en esta materia y que debe prevalecer, de manera que, el juez acordará la custodia exclusiva a favor del padre o de la madre cuando estime que es la medida más adecuada para el bienestar del niño. En este último supuesto, es decir, cuando se acuerde la custodia exclusiva, se deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos menores con ambos progenitores.

Tercero.-Dicho lo anterior, en autos no tenemos más que acudir a la prueba pericial psicológica, que se ha practicado a instancias de ambas partes, para darnos cuenta que el interés de la menor no es precisamente el establecimiento del sistema de custodia compartida, sino el mantenimiento de la custodia materna, sin perjuicio de que, desde el dictado de la sentencia de instancia en marzo de 2015, hasta esta fecha actual, por no tener efectos suspensivos la resolución, la menor haya podido pasar al sistema nuevo establecido, lo que no es óbice para dejarlo sin efecto.

Y como hemos indicado, estima la Sala que la única prueba objetiva que se ha practicado es la pericial, ratificada en el acto de la vista, y en la que Doña Milagrosa , tras las entrevistas personales con los progenitores, nos indica:

Si analizamos las variables que concurren en este caso particular vemos que, hasta el momento actual, se viene cumpliendo el pacto de convivencia según sentencia de fecha 11/04/13 . Dicho pacto, elaborado de mutuo acuerdo, fue el que determinaron los progenitores, sobre la base de lo que era importante para la menor y de la disponibilidad que cada uno de ellos para mantener un tato directo con la menor. El progenitor paterno solicita una modificación de dicho pacto debido a los litigios derivados de la interpretación de dicho pacto por parte de ambos. Además, argumenta tener mas disponibilidad horaria para la atención de la menor, por haber llegado a un acuerdo personal con un compañero de trabajo. Doña Mariola se opone a dicha modificación sobre la base de la incapacidad del padre para asumir la total responsabilidad de la menor, debido a un consumo de sustancias tóxicas (cocaína) por parte del mismo.

Ajuste personal y estilos educativos de los progenitores: En la valoración psicométrica, no se han detectado en ninguno de los progenitores características personales desajustadas o estilos de crianza inapropiados que sean lo suficientemente significativos, y que puedan interferir en el adecuado desempeño de su rol parental. Con respecto al supuesto uso/abuso de sustancias estupefacientes por parte del progenitor paterno, esta profesional no puede pronunciarse por carecer de datos objetivos en el momento actual: Don Mauricio . causa baja en la Unidad de Conductas Adictivas, por no asistir a los controles requeridos desde enero/13 hasta el momento actual. Si mencionar la no coincidencia de las manifestaciones vertidas por Don Mauricio . a esta profesional con los resultados aportados en informe de Unidad de Conductas Adictivas.

Si examinamos la opción de una guarda y custodia compartida, tal como se solicita en el momento actual, y las variables intervinientes en la misma, destacamos que: Los sistemas de guarda compartida vigentes adoptan métodos diferentes en su aplicación, determinados en función del interés del menor, y no existiendo un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores. Lo más importante en esta modalidad de custodia sería una distribución lo más igualitaria posible, pero no se trata de que las cifras coincidan exactamente, sino procurar que el menor mantenga una relación habitual, periódica y estable con ambos progenitores. Siendo así, nadie como los padres para determinar que régimen conviene a sus hijos y que responde mejor a la organización post-crisis convivencial.

En nuestro caso, así fue en su día. Sin embargo, los conflictos ente ambos progenitores nos han llevado al presente procedimiento. Por ello, repartir igualitariamente las estancias de la menor con cada uno de los mismo, no debería ser la solución salomónica que permita revolver dichos conflictos entre los mismos. Por otro lado, esta profesional ha detectado ciertas condiciones adversas, y que pueden suponer un riesgo para la implantación eficaz de la custodia compartida; las mismas serán:

- En un modelo de guarda compartida, las aptitudes personales de los progenitores son de vital importancia; es decir, su capacidad o predisposición para mantener un acuerdo de cooperación activo y de corresponsabilidad: La custodia compartida requiere respeto mutuo, armonía y colaboración entre los ex cónyuges para que puedan resolver las cuestiones relacionadas con sus hijos sin demasiados conflictos. Sin la existencia de dicha cooperación, cuando se da el caso de que la comunicación entre progenitores es escasa, una variable importante a tener en cuenta para valorar la viabilidad de su implantación sería la percepción del otro progenitor como alguien competente e importante para el niño. En el caso que nos ocupa, nos encontramos que ambos progenitores no presentan ni capacidades ni predisposición para mantener un acuerdo activo de cooperación y corresponsabilidad. Ademas, cada uno de ellos tiene una visión comprometida del otro progenitor en cuanto a responsabilidad en la crianza de la menor.

- En dicho modelo, también es importante la capacidad de los padres para mantener un modelo educativo común. Dicha capacidad facilita que el transito de un hogar a otro no sea traumático sino imperceptible para los menores que, de otro modo, perderán los referentes y la ya citada estabilidad. Cambia el guardador pero no la linea educativa y formativa. En nuestro caso, ambos progenitores mantienen lineas educativas diferentes, tanto por lo que ambos refieren como por los resultados de las pruebas psicométricas.

- Ademas, se hace necesario la existencia de una baja conflictividad entre los padres; es decir, la existencia de una relación mutua correcta, educada y adulta, con relaciones fluidas y cordiales en todo lo que afecte al cuidado y educación de la menor. Para que una custodia compartida sea exitosa debe existir una buena relación entre los progenitores, que les permita postergar su desencuentro personal en aras al beneficio del hijo común ya que, en caso contrario, puede convertirse en el germen de un espacio de inestabilidad y conflictividad en el que naufraguen emocionalmente los menores. En el caso que no ocupa, Doña Mariola y Don Mauricio presentan una alta conflictividad, y múltiples desavenencias; a la vista de los procedimientos legales interpuestos por ambas partes, a sus propias manifestaciones y al fracaso obtenido en el proceso de Mediación.

- Y, por ultimo, es importante la disponibilidad de los padres para mantener el trato directo con los hijos en el período alterno correspondiente. El actual sistema de régimen de visitas fue acordado por ambos progenitores, en aras del beneficio de la menor, y en función de la disponibilidad paterna por horario laboral y de turnos rotatorios en el mismo. Habría que valorar si el nuevo pacto de convivencia propuesto por el progenitor paterno ofrece una mejora, en cuanto a su disponibilidad en el trato directo con la menor.

Por todo lo anteriormente mencionado, y a la vista de los resultados obtenidos, esta profesional destaca que: A. No se ha detectado en el progenitor paterno una motivación real, en beneficio de la menor, en su solicitud de un modelo de guarda y custodia compartida. B Ademas, en la presente valoración se han detectado ciertos 'riesgos', que podrían afectar a la adecuada implantación de una custodia compartida alternativa y semanal.

Dada la claridad del resultado del informe pericial, la Sala estima que no se dan las condiciones oportunas para modificar la sentencia dictada en fecha 11 de abril de 2013 , debiendo mantenerse el sistema de custodia materna, con las anexas que aquella contemplaba. Por lo que procede la estimación del presente recurso de apelación.

Cuarto.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandante al ser preceptivas, por la desestimación de la demanda, y sin hacer especial imposición de las devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña María Jesús Pastor Abad en representación de Don/ña Mariola contra la sentencia nº 40/15 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Novelda en fecha 27 de marzo de 2015 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la misma para desestimar la demanda interpuesta por Don Mauricio y ABSOLVER COMO ABSOLVEMOS a la demandada recurrente de los pedimentos en ella contenidos. Se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandante al ser preceptivas, por la desestimación de la demanda, y sin hacer especial imposición de las devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el nº 8 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al ser la presente sentencia estimatoria total o parcialmente del recurso, firme que lo sea, se procederá a la devolución del depósito efectuado por el recurrente para la interposición de la apelación.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.