Sentencia Civil Nº 37/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 646/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00037/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0002532

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000646 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000235 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL,S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: LETICIA DELESTAL GALLEGO

Recurrido: Eutimio

Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES

Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA

SENTENCIA Nº 37/16

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón a tres de febrero de dos mil dieciséis

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 235/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 10 de Gijón a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 646/15, en los que aparece como parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por la Letrada Sra. Leticia del Estall Gallego, y como parte apelada, D. Eutimio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Fco. Javier Rodríguez Viñes, asistido por el Letrado Sr. José Luis Delgado Reguera.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha catorce de septiembre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda deducida a instancias de don Eutimio contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., y, en consecuencia:

1º.- Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés contenida en la estipulación 3.3. de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 13 de diciembre de 2002, y trasladada a la de 7 de noviembre de 2003 por la que aquél se subrogó en el pactado en la primera. Y,

2º.- Condeno a la demandada a restituir las cantidades percibidas en exceso por la aplicación de esa cláusula desde el día 9 de mayo de 2013, con el aumento del interés legal devengado desde el pago de cada cuota del préstamo, lo que se hará efectivo en ejecución de esta resolución.

Con desestimación en lo demás de la misma demanda, en cuyos particulares absuelvo a la expresada demandada.

Cada cual soportará las costas causadas a su instancia.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 03 de febrero de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO. Se discute la validez y eficacia de la cláusula suelo pactada entre la promotora Coto de los Ferranes y el actor que se subrogó en el préstamo hipotecario concertado por la demandada con aquella entidad, manifestando la parte que dicha cláusula no es una condición general de contratación, la improcedencia de exigirle un deber de información específico cuando el cliente se ha subrogado en la posición de un deudor preexistente el cumplimiento de los requisitos de transparencia, como puede verse de la documental suministrada y del hecho de que en el anexo I al contrato se aportasen los tipos aplicables, con efectividad de dicha estipulación, hasta su vencimiento, quedando reducida la controversia por voluntad de ambas, al cumplimiento de los requisitos de transparencia, sin discutir la retroactividad parcial decretada hasta el 9 de mayo de 2013, fecha de la sentencia del TS de Pleno que se pronunció sobre este tipo de cláusulas en el seno de una acción colectiva.

SEGUNDO.En el primero de los motivos de apelación interpuesto niega la entidad apelante que sea una condición general de contratación la cláusula suelo incorporada al contrato en su día celebrado entre ella y la entidad Coto de los Ferranes dado que la aquí apelante no intervino en la escritura de subrogación suscrita entre la promotora no demandada, con quien inicialmente pactó la recurrente el préstamo hipotecario, y los actores, cuestión ésta ya resuelta por esta sala, entre otras, en sentencia de 26 de octubre de los corrientes que declara que por lo que se refiere a si la subrogación en un préstamo hipotecario no cabe hablar de condición general de la contratación, ya ha sido resuelto por este Sala, así en Sentencias de 18 y 23 de septiembre de 2015, en las que señalábamos -con cita de otras Sentencias de esta Audiencia Provincial- que ' no puede compartirse la premisa de que se parte de no tener en este caso la cláusula suelo litigiosa la naturaleza de condición general de la contratación y, para ello basta con recordar que, sobre este extremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse el TS en su conocida sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , en doctrina que reitera la más reciente de 8 de septiembre de 2014, esta última contemplando precisamente supuesto de subrogación, para negar que ello por si solo puede considerarse obstáculo a su consideración de condición general de la contratación, en cuanto esta viene definida por el proceso seguido en cada caso para su inclusión en el contrato de que se trate', lo que obliga a rechazar el motivo.

TERCERO.Sobre el control de transparencia de la referida cláusula, único aspecto por el que se denunciaba su validez en la demanda, hemos de reiterar, conforme a la sentencia citada de 26 de octubre lo siguiente: En cuanto a la posible transparencia de la cláusula cuestionada, debemos precisar que el control de inclusión de las condiciones generales de contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013 ) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha.

Tal como ha precisado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse ambos aspectos, así respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas', y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. En este mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que ' la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

Por el contrario el control de transparencia exige en relación a este tipo de cláusulas que tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones ' sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas Sentencias ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de la Unión Europea la citada STJUE de 30 de abril de 2014 señala ' que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'

Por lo que respecta a la escritura de compraventa otorgada en fecha 29 de julio de 2004 entre la entidad mercantil Promociones Coto de los Ferranes, S.L. como vendedora, y como adquirente los demandantes, en la que se subrogan en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 18 de septiembre de 2003, se hace referencia a la existencia de la hipoteca, cuya existencia afirma conocer el adquirente según la propia escritura, pero en la descripción de cargas se da sucinto detalle del préstamo sin hacer mención alguna a la cláusula suelo, cláusula que es la tipo pactada entre la entidad apelante y la Promotora a la que ha tenido ocasión de pronunciarse esta sala en las sentencias citadas. Si bien la referida cláusula superaría el control de incorporación por estar redactada en términos claros y es comprensible en un plano formal y gramatical, como se desprende del tenor de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 donde se señala que no vulnera los requisitos generales de nuestra legislación que formalmente regulan este requisito, y con mayor rotundidad se afirma en la del TS de 29 de abril de 2015 , en la que expresamente se señala que el control de incorporación afecta a la claridad gramatical de la cláusula debatida, que debe calificarse de comprensible. Sin embargo como quiera que ni tan siquiera se plasma en la escritura de compraventa su existencia e importancia contractual, pues la escritura simplemente se alude al préstamo hipotecario preexistente sobre el que opera la subrogación cuya descripción no la detalla, ni ha habido información directa sobre su entidad e incidencia a los actores, es patente que no supera el control de transparencia exigible en relación con el grado de conocimiento que ha de tener el cliente sobre la existencia de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación, toda vez que existe una falta absoluta de prueba imputable a la apelante del conocimiento que el apelado pudieran tener de la realidad de la cláusula suelo y de las consecuencias que conlleva su aceptación, desconociéndose en qué modo fue negociado el préstamo. Tampoco consta la forma en que se les informó a los clientes sobre las consecuencias del pacto controvertido, siendo totalmente insuficiente a dichos efectos la oferta vinculante al incluirse como ya señalábamos el límite de la variación del tipo de interés aplicable entre los otros muchos datos y sin destacar y dicha obligación incumbe al banco aunque no participe en la escritura de subrogación, desde el momento que conoce ésta.

En definitiva, como esta Sala señalaba en la resolución citada, la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013 , ya que:

- Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

- No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

- Se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

- en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )', sin que el Anexo al que la apelante hace referencia en el recurso incorporado a la escritura, en la que se detallan las cuotas futuras, altere la conclusión anterior, ya que se limita a dar un apunte no definitivo de cuales pueden ser en lo sucesivo las cuotas del préstamo, pero su realidad dependerá de la evolución de los tipos. Es por ello que su aportación no excluye el deber de información exigible a la apelante sobre la efectividad de la cuestionada, para permitir que el consumidor se dé cuenta de su repercusión en el contrato, especialmente con escenarios desfavorables, en la que los tipos de interés bajos hacen que su aplicación imponga cuotas superiores a las que podría ofrecer de no existir tal barrera, permitiéndole valorar las opciones posibles y la trascendencia económica de la decisión que toma al permitir que el contrato la incluya.

CUARTO. Desestimado el recurso, las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA:

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la sentencia de 14 de septiembre de 2015, dictada en autos de Procedimiento Ordinario 235/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Gijón , la que seconfirmaen su integridad, con imposición de las costas causadas a la recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.