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Última revisión
21/09/2016
Sentencia Civil Nº 37/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 786/2014 de 31 de Enero de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 31 de Enero de 2016
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: GOMIS MASQUE, MARIA DELS ANGELS
Nº de sentencia: 37/2016
Núm. Cendoj: 08019370132016100037
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 786/2014-1ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1383/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 27 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 37/16
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBÁÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a uno de febrero de dos mil dieciseis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1383/2013 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 27 de Barcelona, a instancia de Manuel y Jose Luis CATALUNYA BANC SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de septiembre de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, ESTIMANDO la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador Sr. Moratal Sendra en nombre y representación de Don Manuel y Doña Jose Luis , DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC S.A a abonar a la parte actora la suma de TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS ( 38.451,88 euros) , más los intereses legales desde el 19 de julio de 2013 y las costas causadas.'
SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de enero de 2016.
CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento del debate.
Los actores, Manuel y Jose Luis , dirigen demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., en ejercicio de una acción de responsabilidad contractual, ex art. 1.101 CC , por incumplimiento de sus obligaciones de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la comercialización de los títulos de deuda subordinada de la 6ª emisión adquiridos en 4.11.2003, 9.2.3009, y 12.2.2010 y de la 8ª emisión contratados en 31.8.2011, por un valor total de 171.500?. Reclaman los actores la cantidad de 38.451'88?, en concepto de indemnización por el daño soportado, como pérdida de parte del capital invertido, tras la recompra con una quita de las obligaciones subordinadas, y la suscripción acciones de Catalunya Banc, S.A., en virtud de una resolución del FROB, de 7 de junio de 2013 y de la recompra de las acciones de Catalunya Banc,S.A. por el Fondo de Garantía de Depósitos, con fecha 9 de julio de 2013, más los intereses legales de dicha suma desde esta fecha.
El presente recurso se sustancia contra la sentencia que estima íntegramente la demanda.
La demandada se alza contra dicha resolución y la impugna en todos sus pronunciamientos, alegando, en esencia: (a) Ausencia de asesoramiento y siendo la relación de las partes sólo de comercialización de productos financieros; (b) Inexistencia de incumplimiento de sus obligaciones legales; (c) Improcedencia de la indemnización solicitada, por inexistencia de nexo causal entre la conducta de la demandada y la pérdida patrimonial sufrida, el cual deriva, de una parte, de la crisis económica profunda y generalizada y del acto voluntario de vender las acciones canjeadas al FGD, lo que supone, además de una conducta confirmatoria, venir contra sus propios actos; (d) subsidiariamente, impugna la cuantificación de la indemnización, así como el pronunciamiento relativo a las costas.
En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.
SEGUNDO.- Inexistencia de Asesoramiento Financiero.
Sostiene la recurrente que la relación contractual entre los actores y Caixa de Catalunya no era una relación de asesoramiento financiero, sino única y exclusivamente existió una simple comercialización de productos bancarios, por no que ni estaba obligada contractualmente a realizar labores de asesoramiento para la actora ni las realizó.
Como afirma la
STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011
),
'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (
apartado 53). ....El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE
define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el
art. 52
A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que, en nuestro caso, Caixa Catalunya no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues la suscripción y adquisición de deuda subordinada fue ofrecida por dicha entidad, con las obligaciones normativas que de ello se derivan en relación a la obligación de información.
TERCERO.- Incumplimiento por parte de Catalunya Caixa de sus obligaciones
Tras el examen de cuanto se ha aportado y practicado en autos, el tribunal comparte la valoración probatoria de la juzgadora a quo y hace suyos los hechos que se declaran probados en la sentencia, a los que nos remitimos para evitar repeticiones inútiles.
Del mismo modo el tribunal comparte los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, que no ha sido desvirtuada por las alegaciones de la recurrente y que ha de ser confirmada por sus propios fundamentos, bastando en respuesta a aquéllas las consideraciones que siguen.
En orden a la información y la prueba de su cumplimiento, debe partirse de que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose dicha entidad de que el cliente entiende, singularmente, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir; información de buena fe (ex
arts. 7.1 y 1258 CC ), que se refuerza con la Directiva 2004/39/CEE (MIFID: Markets in Financial Instruments Directive), que modifica las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE, aquella, conocida desde entonces (se publicó en el Diario Oficial de la UE de 30.4.2004), aunque traspuesta por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que modifica la
En relación a los parámetros que dibujan la obligación de información de la entidad bancaria, con anterioridad a la trasposición de la Directiva 2004/39 a nuestro ordenamiento interno, es oportuno traer a colación la STS de 8.9.2014 . Por otra parte y en relación a la obligación de información establecida en la nueva redacción de la LMV, según la citada Ley 47/2007, resulta ilustrativa la STS 13.7.2015 .
Tal y como se expone en la resolución recurrida, y admite la propia apelante en su recurso, corresponde a la entidad que facilita el producto el cumplimiento de las exigencias que dispone la normativa del sector, en particular la de información suficiente, por el principio de facilidad, proximidad o disponibilidad probatoria derivada del art. 217.7 LEC , máxime cuando alega la suficiencia de la información ( SSTS 9.5.2013 ); debe partirse de que el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible de un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación.
Debe recordarse que desde el RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, se había dispuesto la obligación de facilitar información precisa; en el Código de conducta anexo (art. 5.3 ) se establecía que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su correcta interpretación y hacer hincapié en los riesgos que conlleva...' (y que después tiene su reflejo en el nuevo art. 79 y ss LMV, completándose con el RD 217/2008 de 15 de febrero ), en cuya normativa establece unos estándares de información mínima (singularmente 'proporcionar información imparcial, clara y no engañosa') a suministrar por las entidades en la labor de protección y asunción de riesgos de los inversores dentro de la complejidad de los mercados y productos financieros; en fin, la STJUE 20.1.2014 establece que 'este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar';
Todo ello, en relación con la normativa sobre consumidores y usuarios relativa al deber de información; el carácter de consumidores de los actores no ha sido cuestionado; y además son 'minoristas', aparte de que la iniciativa contractual partió de la demandada.
En definitiva, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de (1) recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de (2) suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.
Abundando en esta idea, la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 (cuya doctrina es seguida por otras posteriores) indica expresamente que esa complejidad y la asimetría de la relación del inversor de carácter minorista y las entidades financieras determinan la exigencia de una especial protección; necesidad de protección que, como señala la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 26 de marzo de 2015 (Sección 16 ª) 'se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar'.
En lo que se refiere a la información facilitada por la entidad bancaria en el caso que nos ocupa hacemos nuestras las considerciones contenidas en la sentencia apelada, que reiteramos y damos por reproducidas. Baste resaltar que, en orden a la información precontractual, no consta que ofreciera información a su cliente antes de la suscripción de las obligaciones subordinadas, no habiendo constancia de la entrega de folletos informativos, o de la celebración de reuniones explicativas previas. Por otra parte, si bien se pasó al codemandante Sr. Manuel el test de conveniencia para la suscripción de las órdenes de compra de deuda subordinada de 2009, 2010 y 2011 (docs 7,8,y 9 de la contestación) no se realizó en ninguno de los casos el test de conveniencia, que resultaba imperativo al realizarse, como se ha dicho, un servicio de asesoramiento, la falta de esta pràctica constituye un incumplimiento de la demandada se sus obligaciones, que se revela relevante a los efectos que nos ocupan, por cuanto, atendido el perfil de los clientes, el producto ofertado no resultava adecuado para ellos. Tampoco se deriva de la testifical de la empleada de la demandada que la información facilitada a los clientes fuera suficiente, para que éstos conocieran las características del producto o los riesgos que asumían con la contratación.
Por otra parte, la documentación contractual se limita a la orden de compra de las obligaciones subordinadas (aportadas tanto con la demanda como con la contestación, salvo la orden suscrita, si la hubo, en 2003), redactada en una cara de un folio, en la que no se indican claramente las características del producto, no haciéndose ninguna advertencia sobre la posibilidad de pérdida del capital invertido, o las condiciones de la cancelación del producto, y la posibilidad de recuperación del capital. Especial mención merece la orden de compra suscrita en 31.8.2011 (Doc 3 de la contestación), en la que se incluye, al definir la clase de valor, que ' a efectos de prelación de créditos de la entidad emisora, esta deuda subordinada se sitúa detrás de todos los acreedores comunes', así como se indica que el perfil del producto es ' Agresivo' y que es un producto indicado para inversores que ' estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades', frente a la ausencia de éstas puntualización y a la calificación de 'prudente' que obraba en las órdenes suscritas anteriormente; estas referencias no excluyen las conclusiones alcazadas, ya que no podemos obviar que los Sres. Manuel Jose Luis habían adquirido en anteriores ocasiones este mismo producto, que nunca les había ocasionado pérdida -ni de capital ni de rendimiento- alguna, por lo que dichas menciones escritas, que suponen un cambio en la percepción del producto por el cliente consumidor, únicamente podrían resultar relevantes si constara que se les había informado de manera expresa al respecto.
Tampoco a partir de la información sobre rendimientos, o la información fiscal (doc 6 de la contestación), es posible alcanzar la pretendida conclusión presuntiva de la información ofrecida al cliente en el momento de la suscripción de las obligaciones subordinadas, por cuanto en la documentación referida no consta información alguna sobre las características de las obligaciones subordinadas.
En este sentido, el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, sólo si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aunque, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003;RJA 1568/2003 ), no se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia' que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.
A partir de las consideraciones precedentes, consideramos que CATALUNYA BANC no justifica, antes al contrario, el cumplimiento de su obligación de suministrar al actor una información suficiente en ningún momento de la relación contractual ni tampoco adecuada al perfil de los adquirentes.
Por lo tanto, entendemos que queda plenamente acreditado el incumplimiento de las obligaciones de información que la demandante imputa a CATALUNYA BANC, cuya conducta debe reputarse contraria a las más elementales exigencias derivadas del principio de buena fe, constituyendo tal incumplimiento un hecho fuente de responsabilidad de la entidad bancaria apelante.
CUARTO.- Concurrencia de nexo causal entre incumplimiento y daño
Como ya se dijo por este tribunal en sentencias de 26 de marzo de 2015 y 20 de enero de 2016 , 'Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de la deuda es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 -que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que la demandante no impugnó en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.
El argumento carece de viabilidad.
Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito - entre las más relevantes, Caixa de Catalunya - necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.
En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc , entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.
El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya , predecesora de Catalunya Banc , muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por la Sra. (..) entre los años 2008 y 2010 es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.
En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que pretende la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora de participaciones preferentes y deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de tales productos.
Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada'.
QUINTO.- Efecto confirmatorio de la venta de acciones objeto del canje.
La venta de las acciones al FGD no permite entender producida la confirmación de la compra anterior de la deuda subordinada, en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.
En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados.
Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ).
En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , que si bien conoce de un supuesto de nulidad por concurrencia de error, resulta trasladable a este supuesto, declara que ' la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error' y que ' la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato'.
Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción. Es más, en el caso de autos no podemos obviar que en la información facilitada por la propia entidad CatalunyaCaixa a todos los titulares de participaciones preferentes y/o deuda subordinada de la propia entidad (Doc 2-A, folio 82 de las actuaciones),se recogía de manera resaltada (en negrita y recuadrado) que 'acollirr-se a la liquiditat oferta per FGD no impedeix la sol·licitud d'arbitratge ni l'exercici d'accions judicials', la claridad de la información facilitada hace innecesario cualquier comentario.
En definitiva, en el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio; no se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.
Por otra parte, que se hayan aceptado rendimientos, aunque sea de manera dilatada en el tiempo, no permite presumir la validez del consentimiento, puesto que se desconocían los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento; de la misma manera, tampoco puede presumirse el consentimiento válido de la inexistencia de quejas a lo largo de los años, a este respecto, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 ya citada.
En conclusión, el motivo decae.
SEXTO . - Cuantificación de la indemnización.
Impugna la recurrente en último término el importe estimado por el Juzgador como daños y perjuicios, al no haber deducido los rendimientos percibidos durante el desarrollo de la relación contractual, que resultan de la documentación aportada con la contestación a la demanda.
En primer término es preciso resaltar que, a pesar de lo alegado por la demandada en su recurso, en la contestación a la demanda ninguna oposición se articuló respecto de la cuantía reclamada en concepto de indemnización; tampoco esta cuestión fue fijada como controvertida en la audiencia previa.
En consecuencia, ningún reproche desde el punto de vista de la congruencia cabe hacer a la sentencia de primera instancia. Por otra parte, la alegación de este motivo de oposición, en tanto que introducido ex novoen esta segunda instancia, resulta extemporánea, por lo que ello bastaría para su desestimación.
Ahora bien, incluso entrando en el fondo de lo planteado, en el presente pleito, el motivo no podría ser acogido.
Así es, siendo el único objeto del pleito la indemnización por culpa contractual del artículo 1101 del Código Civil , es lo cierto que la finalidad de la reparación que al perjudicado conceden los artículos 1106 y concordantes del Código Civil , es la de que quede resarcido y restaurado al estado de cosas existente con anterioridad al evento dañoso, de modo que la determinación del menoscabo sufrido en el patrimonio afectado por el acto culposo, ha de hacerse con el fin de conseguir el exacto restablecimiento de aquél, para colocarlo en el mismo estado que mantenía con anterioridad al accidente, graduando la cuantía del daño en función de los datos que resultan del procedimiento.
En este sentido, para que proceda la indemnización de daños y perjuicios, éstos han de ser ciertos y determinados, no siendo posible la condena por daños presuntos. En cuanto al daño padecido, es doctrina reiterada ( SSTS 24.9.1994 , 6.4.1995 , 22.10.1996 , 13.5.1997 o 29.12.2004 ) que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo al demandante la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento. Sólo se admite dispensa o relajación de la exigencia y del rigor de la prueba de la existencia de los daños en muy específicos supuestos, como son los casos en los que la existencia de los daños se deduce fatal y necesariamente del incumplimiento , o en que son consecuencia forzosa, natural, o inevitable, o se trata de daños incontrovertibles, evidentes, o patentes ( SSTS 29 de marzo de 2001 y 23 de marzo de 2007 ).
Por otra parte el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de la 'ganancia que haya dejado de obtener el acreedor' o lo que es lo mismo, los incrementos o ventajas patrimoniales que el mismo esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria -lucro cesante- ( SSTS 16 marzo y 5 mayo 2009 ), pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud; es, pues, preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000 ; 14 de julio de 2003 , entre otras muchas). Así pues, se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31 de octubre de 2007 ); es decir, su existencia y determinación deberá ser objeto del proceso, de modo que los actores deberán en fase de alegaciones determinar los perjuicios sufridos y en fase probatoria acreditar su real producción y las bases para su liquidación.
En este caso, resulta de lo actuado, según lo expuesto, la existencia del daño soportado por la demandante, consistente en la pérdida de parte del capital de su inversión, por importe de 38.451'88?.
Esta pérdida de capital se ha visto minorada por la percepción de rendimientos derivados de la inversión hasta finales de 2011 (hecho indiscutido y que, además, está documentalmente); en consecuencia, a la hora de valorar el perjuicio efectivamente soportado, la percepción de estos intereses han de ser tenidos en consideración, tal como hace la sentencia de primera instancia; en este mismo sentido, la STS de 30.12.2014 que concluye que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes, de tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación.
Ahora bien, desde el punto de vista de la buscada indemnidad del perjudicado, consideramos que los perjuicios causados a los actores no se ven reintegrados con la mera recuperación del capital invertido, pues ello sería equivalente a considerar que dicho capital hubiera estado inmovilizado durante todo el transcurso de la inversión y no se satisfaría la expectativa de rentabilidad que con la inversión buscaban y que legítimamente esperaban obtener. Así pues, bien sea tomándolo como lucro cesante por el que ha de ser resarcido, bien sea considerando que el 'beneficio' obtenido por los demandantes que ha de ser detraído es la diferencia entre el efectivamente percibido y el que se hubiera obtenido de haber contratado un depósito a plazo fijo, la pérdida de rentabilidad o rendimientos dejados de obtener, han de ser tenidos en consideración a efectos de fijar la indemnización procedente. Es decir, consideramos que los perjuicios causados a los actores no se ven reintegrados con la mera recuperación del capital invertido, pues ello sería equivalente a considerar que dicho capital hubiera estado inmovilizado durante todo el transcurso de la inversión y no se satisfaría la legítima expectativa de rentabilidad que esperaban obtener; entendemos que la reclamación por este concepto no precisa una petición desglosada en la demanda (como lucro cesante), como tampoco se especifica que el resto se reclame en concepto de daño emergente, sino que debe entenderse comprendida dentro del total reclamado en donde no se efectúa detracción alguna en razón de los rendimientos obtenidos.
En definitiva, reclamado por la parte actora un concreto perjuicio, cuya existencia e importe han sido acreditados (en este caso la pérdida parcial de la inversión), corresponde a la demandada alegar y probar aquellas circunstancias que lo desvirtúen, tanto en lo que respecta a su procedencia como a su valoración (pluspetición); y en el caso de autos la parte demandada ni ha alegado ni ha acreditado (aún teniendo una mejor facilidad y disponibilidad probatoria) que las sumas efectivamente percibidas por los demandantes fueran superiores (ni en qué medida) de las que hubieran obtenido de depositar su capital en una inversión segura y adecuada a su perfil inversor. En este sentido, y como ya indicamos en nuestra sentencia de 5.11.2015 (R 592/14 ), 'En todo caso, ese eventual parámetro alternativo para fijar la rentabilidad dejada de obtener correspondería indicarlo y justificarlo a la entidad bancaria por un principio de facilidad y disponibilidad probatoria, ya que siendo profesional del ramo le era posible proponer, justificar su adecuación y aportar sus propios contratos de otros productos financieros más seguros, tales como depósitos, que hubieran generado una rentabilidad, quizá más baja, pero adecuada a los caracteres de la inversión que los actores se proponían realmente realizar'.
En conclusión, y por todo cuanto antecede, acreditada la pérdida patrimonial y no habiéndose desvirtuado por la contraria su procedencia e importe, la demanda ha de ser estimado, confirmándose la resolución de primera instancia.
La sentencia de primera instancia condena asimismo al pago de los intereses legales de la suma reclamada desde el 19 de julio de 2013 (fecha de la venta de las acciones objeto del canje al FGD); dicho pronunciamiento no ha sido objeto de impugnación por ninguna de las partes, por lo que ha quedado firme, por consentido, debiendo ser mantenido, al no formar parte del debate en esta segunda instancia.
SEPTIMO. - Costas
No aprecia el tribunal en el caso dudas de hecho ni de derecho que justifiquen la excepción a la regla general del vencimiento objetivo ni la revocación del pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida, no acogiéndose el motivo de impugnación.
La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D.A. 15ª de la LOPJ , se decreta la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso, al que deberá darse el destino legal.
Fallo
DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXA BANC S.A. contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2013 dictada en el procedimiento ordinario núm. 1383/13 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 27 de Barcelona, SE CONFIRMA dicha resolución en todos sus términos, con imposición de las costas de la segunda instancia a la recurrente.
Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.
Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Barcelona,
Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.