Sentencia Civil Nº 37/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 477/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 477/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 CERDANYOLA DEL VALLÈS

JUICIO CAMBIARIO ( ART.819 A 827 LEC ) Nº 346/2012

S E N T E N C I A núm. 37/16

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Dª Ana María Ninot Martínez

Dª María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de enero de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio cambiario ( art.819 a 827 LEC ), número 346/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Cerdanyola del Vallès, a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Segismundo , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Teodosio Y Segismundo contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 30 de enero de 2015 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Que desestimo íntegramente la demanda de oposición cambiaria interpuesta por Teodosio y Segismundo contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., con expresa imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas sus pretensiones. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Teodosio Y Segismundo y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintisiete de enero de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la demanda de juicio cambiario interpuesta por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. frente a Don. Teodosio y Segismundo , formulan éstos oposición exponiendo: que la letra de cambio por la que se reclama, junto con otras, se libraron como parte del precio de una vivienda en construcción, siendo el contrato resuelto, en abril de 2008, por causa del incumplimiento de la vendedora FADESA, libradora de la letra de cambio; que las cantidades abonadas fueron restituidas por la fiadora solidaria CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA, por encontrarse FADESA en concurso de acreedores. Consideran que el crédito cambiario se extinguió desde el mismo momento en que quedó resuelto el contrato de compraventa que lo originó; que BANCO POPULAR actuó de mala fe a sabiendas de la delicada situación de FADESA, y además la concursada está abonando, desde abril de 2012, los créditos a sus acreedores, entre los que se encuentra BANCO POPULAR, que está cobrando las sumas adeudadas en virtud del concurso. Alegan la exceptio doli porque afirman que BANCO POPULAR procedió con ánimo de perjudicarlos.

La sentencia de instancia considera no acreditada la mala fe de la tenedora, porque la letra se descontó el 27-4-2007 y la declaración de concurso de MARTINSA-FADESA, S.A. se produjo el 24-7-2008, sin que se haya acreditado que el Banco conociese la situación de insolvencia de dicha empresa en el momento en el que adquirió la letra, y en consecuencia no pueden oponerse por los demandados a la actora las causas que les pudiesen asistir frente al librador en base al negocio causal de la cambial. Tampoco considera acreditado el pago, pues el crédito de la actora fue reconocido como ordinario contra la masa pasiva del concurso de acreedores, habiéndose abonado hasta la fecha los dos primeros plazos del convenio.

La representación de Don. Teodosio y Segismundo alegan en su recurso que la sentencia no ha tenido en cuenta otras modalidades de 'exceptio doli' que han sido alegadas:

- 'Exceptio doli' por incumplimiento de normas imperativas de garantía establecidas en la Ley 57/1968 y la Disposición Adicional Primera de la LOE , porque el Banco conocía perfectamente que el origen de la letra de cambio venía dado por la existencia de un contrato de compraventa de vivienda sobre planos con las consecuentes exigencias legales que impone a la constructora vendedora, y no exigió el cumplimiento de los deberes que la ley exigía, lo que entiende que constituye una negligencia grave.

- 'Exceptio doli': Excepción de tráfico jurídico gratuito. Expone que es reiterada la jurisprudencia ( STS 1-12-2006 ), que entiende que para que el ordenamiento proteja la circulación de la letra es menester que en el acto de adquisición, por el cual se deviene 'tercero cambiario' (inmune a las excepciones causales del deudor cambiario), concurran cumulativamente tres circunstancias:

a) Que exista tráfico en sentido económico; es decir, que el transmitente y adquirente sean personas distintas y autónomas en el orden material de sus intereses (arg. Ex art. 21 II LC ).

b) Que ese tráfico sea cambiario (arg. Ex art. 24 LC ); es decir, que se encauce a través de estos tres negocios: el endoso ( art. 14 I LC ); la tradición en blanco ( art. 17 II LC ); o la tradición al tomador.

c) Que ese tráfico cambiario sea oneroso; es decir, que sea producto de una transferencia que proporciona al tradens -y no sólo al accipiens- una utilidad o ventaja patrimonial'.

Y considera la parte recurrente que, como el Banco afirma que FADESA recibió el nominal íntegro, y así se refleja en la documentación aportada en la vista, y no se explica el porqué de la posible condonación de intereses y comisiones propios del descuento, ello lleva a considerar que lo que hubo fue un 'anticipo' y no un verdadero 'descuento', por lo que no ha adquirido la protección de las limitaciones de excepciones, y se le puede oponer la excepción de contrato no cumplido como FADESA, y asimismo, la de falta de real tráfico económico.

- Error en la valoración de la prueba. Afirma que acreditado que el saldo acreedor de BANCO POPULAR figura reconocido dentro de la masa pasiva del concurso, y ya han sido abonados los dos primeros plazos del convenio, por lo que el banco pretende el cobro de la deuda de forma abusivamente doble, pues ya lo tiene reconocido en otro procedimiento judicial y lo está percibiendo.

SEGUNDO.-El TS en sentencia de 24-4-2014 (Ponente SASTRE PAPIOL, con voto particular de SANCHO GARGALLO) en un supuesto en que también se alegaba incumplimiento de la Ley 57/1968 y la Disposición Adicional Primera de la LOE , la desestima indicando:

'Partimos de que, como ha quedado acreditado en la instancia, las letras de cambio fueron aceptadas por quien compraba sobre plano, como parte del precio que anticipaba.

Las cambiales aceptadas estaban sujetas a la normativa contenida en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y por la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante, LOE).

El artículo primero de la Ley 57/1968 impone al promotor, que pretenda 'obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma ', cumplir dos condiciones:

'Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

Y la disposición adicional primera de la LOE apostilla que 'la garantía que se establece en la citada ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley '.

La obligación que impone la ley 57/1968 y la Ley de Ordenación de la Edificación de que las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio de una vivienda en construcción sean depositadas en una cuenta especial, para que se destine únicamente a la construcción de la vivienda, no impide que si para estos pagos el comprador ha entregado letras de cambio, cuyo vencimiento está diferido en el tiempo, puedan descontarse para obtener liquidez. De otra forma, no tendría sentido que las cantidades anticipadas por los adquirentes en efectivo puedan ser dispuestas para las atenciones derivadas de la construcción, tal como reza el precepto reproducido ( art. primero, Condición Primera de la Ley 57/1968 ), y la entrega de las cambiales aceptadas por los adquirentes no pudieran ser descontadas.

Será el dinero obtenido con el descuento el que tendrá que aplicarse a aquella cuenta especial, y el incumplimiento de esta obligación no afectará al banco descontante quien, si le han sido entregadas las letras para su descuento, tendrá derecho, en caso de impago, para dirigirse contra los obligados cambiarios al vencimiento de cada una de las letras, sin que pueda oponérsele las excepciones derivadas del incumplimiento de aquellas obligaciones del vendedor a quien descontó las letras, de acuerdo con lo examinado precedentemente.

Entre otras razones porque el banco descontante puede no ser el depositario de las cuentas especiales ni concedente de las garantías a que se refiere la normativa invocada. Como tampoco el banco tiene obligación de saber que estas concretas letras que le son entregadas para su descuento proceden de la venta de viviendas pues, por lo general, el análisis de riesgo que realiza el banco para aprobar la operación de descuento es del cliente, el descontatario, en este caso MARTINSA FADESA, dedicada al negocio inmobiliario, pero no sólo de promociones, sino entre otras, de adquisición de terrenos para su calificación urbanística y posterior venta a terceros, por lo que las letras descontadas bien pudieran proceder del precio aplazado de la enajenación de aquellos bienes, o de la ejecución de cualquier otra operación relacionada con el sector inmobiliario. Lo cierto e incontrovertido en la instancia es que el Banco ejecutante no intervino ni participó en modo alguno en la relación jurídica subyacente que dio lugar a la creación y aceptación de las letras descontadas, y por tanto, al no haber sido interviniente en el contrato causal, ni de forma encubierta ni en connivencia con las partes, es un tercero cambiario, al que no cabe oponer las excepciones extracambiarias que contempla el art. 67.1 LC CH de acuerdo con consolidada doctrina de esta Sala, entre otras, SSTS de 20 de noviembre de 2003 y 1 de diciembre de 2006 y las citadas en el Fundamento de Derecho Tercero, apartado primero de esta resolución.'

Más acertado parece el razonamiento del voto particular al que se adhiere el Magistrado SARAZA JIMENA, cuando considera que:

'... las letras de cambio entregadas para el pago de la vivienda comprada sobre plano no podían negociarse ni descontarse, porque debían haberse ingresado en la cuenta especial que prevé el art. 1 de la Ley 57/1968 .(...)

Pero el problema radica en que si el descuento se hace con endoso, frente al tenedor de los efectos que reúna la condición de tercero cambiario, el comprador aceptante de las letras no podría oponerle las excepciones derivadas del incumplimiento del contrato de obra, y podrían devenir ineficaces las garantías previstas en la Ley 57/1968 y la LOE.(...)

Si, como ha ocurrido en este caso, el promotor incumple y se resuelve el contrato de compra de vivienda en construcción, en un momento en que las letras están pendientes de vencimiento y han sido transmitidas mediante un descuento cambiario, el comprador obtendrá la restitución de las cantidades realmente abonadas, lo cual estará garantizado por el aval o el seguro, pero no las que se corresponden con las letras no vencidas y pendientes de pago. En puridad, como consecuencia de la resolución del contrato, el comprador, además de tener derecho a la restitución de las cantidades pagadas, en garantía de lo cual se tendría que haber otorgado un aval o convenido un seguro, podría reclamar la devolución de las letras aceptadas, pendientes de vencimiento. Pero la circulación de estas letras lo impide, pues no están a disposición del vendedor, con el efecto consiguiente de que, llegado el vencimiento, el tenedor de las letras podría reclamar su pago, siendo inmune a la excepción basada en la resolución del contrato por incumplimiento, mientras no se demuestre que, al adquirir la letra, había procedido a sabiendas en perjuicio del deudor.

Con ello se dejaría sin efecto la reseñada protección prevista en la normativa especial para la adquisición de viviendas en construcción.

5. En atención al especial carácter tuitivo de la norma, para no dejar sin amparo a los compradores que aceptan letras para pago adelantado de las viviendas en construcción, deberíamos interpretar la disposición adicional primera de la LOE en el sentido de que el pago de los efectos cambiarios entregados por el comprador para pago de los anticipos del precio de la vivienda en construcción, deben necesariamente satisfacerse en la 'cuenta especial', sobre la que se constituyen las medidas de garantía para su devolución. Lo anterior determina que estos títulos cambiarios no puedan circular de modo que pueda surgir un tercero cambiario, o, cuando menos, que frente al tenedor o endosatario, el deudor cambiario pueda oponer las excepciones basadas en la resolución del contrato por incumplimiento contractual.'

Pero atendiendo a la posición mayoritaria del TS el motivo no puede ser estimado.

TERCERO.-En relación a los requisitos para poder considerar 'tercero cambiario' la STS de 6-6-2011 (Ponente GIMENO-BAYON COBOS) indica:

'... para que el ordenamiento otorgue en toda su amplitud la intensa y excepcional tutela que deriva de la 'abstracción' del título es necesario, entre otros requisitos, que quien demanda el cumplimiento tenga la condición de 'tercero cambiario', lo que suele definirse como aquel que sin ser parte en la concreta obligación cambiaria cuyo cumplimiento se reclama adquiere el título a título oneroso, de buena fe y por negocio cambiario no conectado por la norma al negocio subyacente, lo que requiere:

1) Que el acreedor no sea parte en la relación cambiaria cuyo cumplimiento se demanda.

2) Que haya existido tráfico o desplazamiento de la titularidad del crédito cambiario.

3) Que el tráfico sea cambiario, ya mediante endoso, ya mediante tradición en el caso de los endosos en blanco o al portador, ya mediante la entrega del librador al tomador.

4) Que el negocio no esté conectado por la norma con el negocio subyacente

5) Que el tráfico sea oneroso.

6) Que el tercero adquiera el crédito de buena fe.

33. Por el contrario, quien ostenta la condición de cesionario, se coloca en la posición del cedentey queda habilitado para el ejercicio de las acciones cambiarias por el cauce del proceso especial, pero el deudor puede oponer frente al mismo las excepciones personales que tiene contra el cedente.

34. Dado que en el presente caso la letra no se ha transmitido por endoso, sino como consecuencia de una operación de descuento bancario, no operan los efectos taumatúrgicos característico de la circulación cambiaria, de tal forma que el cesionario en lugar de adquirir 'todos los derechos resultantes de la letra de cambio ' (o pagaré) a que se refiere el artículo 17 de la Ley Cambiaria , adquiere, de conformidad con el artículo 24 de la propia Ley 'todos los derechos del cedente', por lo que, en contra de lo sostenido por la Audiencia Provincial, frente al ejercicio de la acción cambiaria por el cesionario, aunque sea adquirente de buena fe, el deudor cambiario puede oponer las excepciones que tiene frente al cedente, sin perjuicio, claro está, de las acciones no cambiarias civiles o penales que pueden asistir a quien adquirió el título fiado en la apariencia creada por quien declaró cambiariamente, afirmándose en la sentencia 339/2007, de 29 marzo , referida a la circulación de la letra de cambio pero en tesis aplicable a la del pagaré, que ' la generalidad de la doctrina científica ha entendido que la cesión sin endoso de la letra de cambio, implica la mera cesión del crédito representado en dicha cambial a favor del cesionario, quién no hace más que subrogarse en los derechos y obligaciones del cedente, de modo que podrán oponerse al nuevo dueño de la letra las mismas excepciones que cabría alegar frente a quién la ha transferido, en atención a que no se producen los efectos del artículo 20 de dicha Ley ; y, también, que el cesionario no adquiere, al contrario que el endosatario, una posición jurídica autónoma e independiente, ni le es aplicable la protección dispensada por el citado artículo 20 sobre la exclusión de las excepciones personales'.

En el caso que nos ocupa BANCO POPULAR debe considerarse cesionario a título gratuito, puesto que en el recibo aportado por el Banco, de fecha 27-4-2007, obrante al folio 149, identifica como 'CEDENTE: FADESA INMOBILIARIA,S.A.' indicando el 'NOMINAL REMESA: 726.442,73', y al folio 173, que corresponde a los movimientos de la cuenta de 'MARTINSA-FADESA, S.A.' se refleja el ingreso, el 27-4-2007, de la íntegra totalidad de la remesa por importe de 726.442,73 €, sin ningún tipo de descuento. En consecuencia, no adquiere la condición de 'tercero cambiario' y pueden oponérsele las mismas excepciones que cabría alegar frente a quién la ha transferido, por lo que resuelto el contrato por incumplimiento de FADESA, ello se puede oponer a BANCO POPULAR, la demanda debió ser desestimada, con imposición de las costas de la primera instancia, y el recurso debe ser estimado.

CUARTO.-Estimado el recurso no se condena en las costas del mismo ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de Don. Teodosio y Segismundo , REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Cerdanyola del Vallès, el 30 de enero de 2015 , y desestimamos la demanda interpuesta por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas, con imposición de las costas de la primera instancia. No se imponen las costas del recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.