Sentencia Civil Nº 37/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 714/2015 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL
Rollo nº: 714/2015
Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 708/2013
Juzgado Primera Instancia 2 Figueres
SENTENCIA Nº 37/16
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Ferrero Hidalgo
MAGISTRADOS
Don Carles Cruz Moratones
Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar
En Girona, doce de febrero de dos mil dieciséis
VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 714/2015, en el que ha sido parte apelante Basilio ,
representada esta por al Procuradora Dª. MARÍA ELISA MARTÍNEZ PUJOLAR, y dirigida por la Letrada Dª.
RAQUEL FUIXART RAMÍREZ; y como parte apelada Virginia , representada por la Procuradora Dª. ÁUREA
TETILLA IGLESIAS, y dirigida por la Letrada Dª. PATRICIA VALLS MATOS; y siendo parte el MINISTERIO
FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Figueres, en los autos nº 708/2013, seguidos a instancias de Virginia , representada por la Procuradora Dª. ENRI RODRÍGUEZ DOMINGO y bajo la dirección de la Letrada Dª. PATRICIA VALLS MATOS, contra Basilio , representado por la Procuradora Dª. MARÍA ELISA MARTÍNEZ PUJOLAR, bajo la dirección de la Letrada Dª. RAQUEL FUIXART RAMÍREZ, y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Enri Rodríguez Domingo, en nombre y representación de Dª Virginia contra D. Basilio representado por la Procuradora Dª María Elisa Martínez Puyolar y, en consecuencia: -Declaro la disolución del matrimonio por divorcio de Dª Virginia y D. Basilio con todos los efectos inherentes a tal disolución.

-Se acuerdan las siguientes medidas respecto al hijo común Gabriel : 1.- La patria potestad o potestad parental será compartida por ambos progenitores.

2.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo común Gabriel a su madre Dª Virginia 3.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre D. Basilio : - Fines de semanas alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo -Mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, debiendo notificar a la madre el domicilio en el que residirán. La estancia con el padre comenzará cuando en el día acordado por los progenitores y, a falta de acuerdo, los años pares corresponderán al padre y los impares a la madre.

-El menor podrá comunicarse con su madre cuando éste o la madre así lo soliciten, respetando, en todo caso, las horas de estudio y descanso del menor.

-El padre deberá comunicar a la madre cualquier anomalía que pudiera suceder al menor, imponiendo dicha obligación, también a la madre respecto al padre, cuando el menor se encuentre con ella.

4.- Se establece una pensión de alimentos a favor del hijo menor en la cantidad de 100 euros mensuales que D. Basilio deberá abonar en la cuenta que Dª Virginia designe al efecto en los cinco primeros días de cada mes y que serán actualizables, anualmente, de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya para la Comunidad Autónoma de Cataluña.

5.- Los progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios entendiendo como tal los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social así como material escolar, excursiones programadas por el centro escolar y los derivados de actividad extraescolar que ambos progenitores decidan de común acuerdo y que sean justificados por ambas partes mediante la factura o el recibo correspondiente.

6.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a Dª Virginia , debiendo ésta comunicar al arrendador, en caso de que el contrato no estuviera a su nombre sino al nombre de D. Basilio , el cambio de titularidad. El importe de la renta del arrendamiento deberá ser satisfecho por Dª Virginia .

No procede la imposición de costas'.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 13/7/15 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.



TERCERO.- Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por Basilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Figueres de fecha 13 julio del 2015 , en la que se estimó la demanda interpuesta por Virginia contra dicho recurrente y en la que se solicitaba la disolución del matrimonio por divorcio de ambos litigantes y la adopción de las medidas reguladoras de dicha situación, especialmente las relativas al hijo común, siendo objeto de impugnación por el recurrente la medida relativa al importe de la pensión alimenticia del hijo, que la sentencia fija en 100,00 euros y se rebaje a 40,00 euros.

Doña. Virginia impugnó la sentencia respecto a la medida desestimada de que el Sr. Basilio pagara íntegramente el importe del alquiler del domicilio conyugal, bajo el argumento de que es el titular del contrato de arrendamiento.



TERCERO.- En cuanto a la pretensión del Sr. Basilio de que se fije el importe de la pensión alimenticia en 40 euros mensuales, no puede ser aceptada, pues tal importe no cubre mínimamente las necesidades básicas y de subsistencia del hijo, necesidades que sus progenitores están obligados a satisfacer, incluso de forma prioritaria a sus propias necesidades.

Como reiteradamente viene insistiendo esta Sala y cita la sentencia de instancia, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad es el de alimentar a los hijos, de acuerdo con lo que dispone el artículo 236-17 del Código civil catalán, que persiste más allá incluso de la subsistencia de la patria potestad. Este deber se traduce en dos normas complementarias: la de los alimentos legales de los artículos 237-1 y siguientes del CCC en los casos de necesidad y la de alimentos en los casos de disolución del matrimonio o separación o divorcio legal del artículo 233-2 del mismo Texto Legal y preceptos relacionados. Nos encontramos en este último supuesto ante un aspecto económico del concepto de cargas familiares, porque supone siempre la necesidad de aportar medios económicos suficientes para procurar el mantenimiento de quien esté sujeto a la patria potestad. Las normas sobre alimentos y concretamente, la del artículo 236-17 del CCC se refieren a los efectos de las relaciones paterno- filiales, que existen independientemente del matrimonio, si bien la mayoría de las veces esta contribución se soluciona dentro de los esquemas matrimoniales, pues así lo dispone el propio legislador. Intentando precisar mas los conceptos, puede decirse que los 'alimentos' a que alude el artículo 236-17 guardan relación con la obligación de 'alimentos' del artículo 236-17, y no con los alimentos de los artículos 237-1 y siguientes. Es decir, los alimentos derivados de la patria potestad son una obligación de 'mantenimiento', cuyo trasunto se encuentra, en el estado de crisis matrimonial y en la obligación que tienen los padres de alimentar a sus hijos menores de edad, no siendo, en cambio, 'alimentos entre parientes', cuya etiología y fundamento son distintos. Así se desprende claramente del artículo 237.2 cuando dice que 'Los deberes de asistencia entre cónyuges y entre los progenitores y sus hijos se regulan por sus disposiciones específicas y, subsidiariamente, por lo establecido por el presente capítulo'.

Tal precisión tiene especial relevancia, pues el derecho de alimentos de los hijos menores es prioritario al de los padres, el cual en ningún caso puede verse perjudicado por la crisis matrimonial, de tal forma que, los hijos deben seguir teniendo, siempre atendiendo a las circunstancias inherentes a toda separación o divorcio, las mismas condiciones que tenían cuando se produjo tal crisis a fin de poder satisfacer todas las necesidades, no sólo alimenticias 'strictu sensu', para tener un correcto desarrollo de la personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues si alguno tiene que renunciar al ritmo de vida que tenia cuando estaba vigente el matrimonio, ese no es otro que el progenitor o progenitores (En este sentido se pronunció esta Sala en sentencia de 8 de marzo de 1999 y sucesivamente en muchas mas). También esta Sala en sentencia de 19 de febrero de 2.003 dijo que 'Si bé és cert que en la determinació d'aliments, hauran de tenir-se en compte les necessitats de l'alimentista i les possibilitats dels obligats a prestar aliments, quan es tracta de fills menors, aquest criteri és relatiu, ja que les necessitats més elementals (alimentació, educació, vestit, habitatge, etc.) dels fills menors han de ser sempre garantides, fins i tot a costa de les pròpies necessitats dels pares'. Por lo tanto, el criterio de la proporcionalidad resulta atenuado cuando se trata de satisfacer las necesidades más básicas de los hijos.

Solamente cesa la obligación de prestar alimentos a los hijos menores cuando los progenitores carecen absolutamente de ingresos, en cuyo caso deben ser las Administraciones Públicas las que se hagan cargo de los hijos, pero mientras los progenitores tengan recursos, aunque éstos sean mínimos, deben satisfacer las necesidades básicas de subsistencia de sus hijos. Y corresponde a cada progenitor demostrar el estado económico, laboral, social, etc en el que se encuentran, lo cual no ha hecho ninguno de ellos, aunque existen elementos para deducir que tienen recursos económicos aunque sean escasos. Así, por un lado, el Sr. Basilio presentó una nomina del mes de enero del 2015, cuando la contestación a la demanda era de mayo y no realizó mayores explicaciones, siendo imposible que con los ingresos que constan en dicha nómina pueda pagar el alquiler y satisfacer sus necesidades, las de su nuevo hijo y esposa, por lo que es claro que debe tener más ingresos que los que declara, por lo que tener que pagar una pensión de 100,00 euros no se estima excesiva, al contrario podría considerarse escasa para satisfacer las necesidades de subsistencia de su hijo.

En cuanto a la Sra. Virginia la opacidad de sus recurso es evidente, resultando también extraño que si ningún recurso tiene pueda pagar el alquiler y alimentar a su hijo y a si misma, por lo que tiene que tener algún ingreso o alguna ayuda.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la impugnación de la sentencia que efectúa la Sra. Virginia no puede ser estimada, en primer lugar, porque no es una medida reguladora del divorcio, pues aunque frente al arrendador el Sr. Basilio es el obligado a pagar el alquiler, es claro que si no lo hace es la Sra. Virginia la que debe pagarlo, pues en caso contrario sería desahuciada. En segundo lugar, puede y debe tenerse en cuenta el coste económico de la vivienda, bien por alquiler o por compra, a los efectos de fijar la pensión alimenticia de los hijos, pues ambos progenitores están obligados a satisfacer las necesidades de vivienda de aquellos, aunque no del otro cónyuge, por ello, si acaso se debería tener en cuenta el coste del alquiler para fijar el importe de la pensión, pero ya hemos visto la opacidad en los recursos de ambos, incluida la Sra. Virginia , siendo extraño que tras cuatro años desde que el Sr. Basilio abandonó el domicilio haya podido pagar el alquiler y satisfacer sus necesidades alimenticias y las de su hijo, por lo que algún recurso económico tiene.

Por lo tanto, debe también rechazarse el recurso en cuanto a este extremo.



QUINTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por Basilio y la impugnación que efectúa Virginia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Figueres, en los autos Divorcio contencioso ( art.

770 - 773 LEC ) núm. 708/2013 con fecha 13/7/2015 y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.