Sentencia Civil Nº 37/2016, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 235/2014 de 26 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
HUESCA
SENTENCIA: 00037/2016
Rollo civil nº 235/14 S260216.11S
Ordinario nº 284/13 de Barbastro 2
Sentencia Apelación Civil Número 37
PRESIDENTE
D. SANTIAGO SERENA PUIG
MAGISTRADOS
D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA
D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO
En Huesca, a veintiséis de febrero de dos mil dieciséis.
En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de
Juicio Ordinario número 284/13 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barbastro, promovidos
por SCHINDLER , S.A., dirigida por el Letrado don Javier Cobos Herrero y representada por la Procuradora
doña Esther Del Amo Lacambra, contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 y
CALLE001 nº NUM001 de Barbastro, como demandados, defendida por el Letrado don Ernesto Badía
Cambra y representada por la Procuradora doña Laura Villellas Garcés. Se hallan los autos pendientes ante
este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 235 del año 2014, e interpuesto
por la demandante, SCHINDLER , S.A. Es ponente de esta sentencia el magistrado Ilmo. Sr. SANTIAGO
SERENA PUIG

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.



SEGUNDO .- El ilustrísimo juez del indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 9 de junio 2014 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que DESESTIMO la demanda promovida por la representación procesal de SCHINDLER SA contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 Y CALLE001 Nº NUM001 DE BARBASTRO y ABSUELVO a ésta de la petición de condena que se formuló en el presente procedimiento. Sin imposición de costas'.



TERCERO .- Contra la anterior sentencia, el demandante SCHINDLER , S.A. interpuso recurso de apelación presentando el correspondiente escrito en el que solicitó se revoque la dictada en primera instancia y se condene al demandado, de acuerdo con su suplico de la demanda, con expresa imposición de las costas de primera instancia y de esta alzada a la misma. A continuación, el juzgado dio traslado a la demandada, Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 y CALLE001 nº NUM001 de Barbastro, para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, el apelado formuló en tiempo y forma escrito de oposición.

Seguidamente, el juzgado emplazo a las partes por término de diez días ante este Audiencia y seguidamente se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 235/2014. Personadas las partes ante esta Audiencia y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala señaló el veinticinco de febrero para deliberación, votación y fallo. En la tramitación de esta segunda instancia, no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. Dictada una sentencia desestimatoria de la demanda que declara nulas, por abusivas, las cláusulas relativas a la duración del contrato, renovación automática y cláusula penal, Schindler , S.A. se alza con la petición de que 'se revoque la dictada en primera instancia y se condene al demandado, de acuerdo con el suplico de nuestra demanda, con expresa imposición de las costas de primera instancia y de esta alzada a la misma'. En el escrito iniciador del procedimiento solicitada i) se acuerde la resolución del contrato de mantenimiento, ii) se condene a la demandada a abonar a Schindler , S.A.: a) la cantidad de 11.793,52 _, en concepto de principal, b) la cantidad que resulte en concepto de interés legal que devengue el principal, desde la interposición de la demanda, hasta su efectivo pago, c) las costas del presente procedimiento.

2. Resuelto el contrato, tal y como se solicitaba en la demanda, hemos de concluir que no hay controversia sobre este punto, como tampoco hay un interés acerca de la declaración de validez o la nulidad de la clausula sobre la duración o las prorrogas -ni, por tanto, interés procesal susceptible de ser tutelado-, ya que no se pretende en ningún momento la reanudación o el mantenimiento de la vigencia contractual.



SEGUNDO .- 1. El contrato que ligaba a las partes se remonta al 11 de marzo de 1997 para dos ascensores -folios 53 a 56-, con una duración mínima de 10 años prorrogables por periodos de la misma duración -pacto 5 de las condiciones generales- del que pueden desligarse las partes con un preaviso de 120 días de antelación. Para el caso 'de que el cliente decidiese de forma unilateral resolver el contrato antes de su vencimiento, se establece que deberá indemnizar a Schindler , S.A. en concepto de daños y perjuicios, en una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente' -folio 54-. Las Comunidades de Propietarios comunicaron a la actora, mediante carta certificada el 9 de julio de 2012, su decisión de causar baja en el mantenimiento del ascensor con efectos del 1 de agosto de 2012 -folios 58 a 61-.

2. Tanto bajo la legalidad vigente en la fecha en la que se contrató, Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , con las modificaciones producidas hasta ese momento, como luego con el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , al que incorporó y refundió con otras disposiciones, la clausula sobre la indemnización de daños y perjuicios de constante mención es nula por abusiva.

3. En la primera de las alegaciones del recurso se citan como infringidos los arts 68, 71 y 82 del Real Decreto Legislativo , y se afirma que es conforme dicho régimen la clausula de penalización. No compartimos dicha apreciación. La pena convencional prevista para el caso del desistimiento unilateral del cliente durante la vigencia del contrato, contemplado en el contrato en la forma antes aludida, presenta un carácter claramente abusivo por que infringe los arts 68 y 71 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre . En efecto, dispone el art. 68.3, párrafo segundo, 'el consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas , tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente , la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados '.

4. Los arts. 68 y 71 a que alude el recurso contemplan el desistimiento dentro del plazo establecido al efecto o en el plazo mínimo de catorce días naturales, es decir, el plazo que está previsto al finalizar cada uno de los periodos o plazos de duración de 10 años, pero no es el caso puesto que no se produjo el desistimiento al finalizar uno de estos periodos, sino durante la prorroga. Alega también la recurrente la infracción de los arts 1309 y concordantes del CC -alegación cuarta, apartado 4.1- al haber estado el contrato en vigor durante muchos años y haber confirmado con sus actos la validez de la clausula de duración, al haber consentido la renovación y no haber denunciado la misma durante la vida del contrato.

5. Este argumento no invalida la declaración de abusividad, pues, como tiene dicho el juzgado, la clausula penal, en cuanto deriva de la nulidad de la clausula de duración, por ser excesivamente largo el plazo, lo que provoca un desequilibrio, así como la de la prorroga, y por estar 'establecida como condición general y ligada a una clausula de prorroga tácita que se ha declarado nula'. En cuanto a está última clausula, la de indemnización de daños y perjuicios en un 50% del importe del mantenimiento pendiente, como hemos dicho en otras ocasiones, su finalidad no es la de resarcir los perjuicios ocasionados por la terminación del contrato a instancias del consumidor o usuario, si no disuadir o dificultar el ejercicio de poner fin al contrato. El art.

62.2 Real Decreto Legislativo 1/2007 expresamente prohíbe clausulas de esta naturaleza, en concreto dice: se prohíben, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato .

6. En parecidos términos el art. 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ya declaraba abusivas, y por tanto nulas, 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Resulta desproporcionada y abusiva esta clausula penal con la que se cuantifican de un modo predeterminado los daños y perjuicios para el caso de resolución unilateral, en una clausula predispuesta y sin negociar con la otra parte. Por todo ello, el recurso no puede prosperar.

7. De acuerdo con nuestros precedentes, que siguen la doctrina fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1484/2014 ) 'la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada'.



TERCERO .- 1. Conforme a la doctrina legal antes citada, si bien no es posible moderar la pena convencionalmente predispuesta una vez declarada su abusividad, nada impide que se examine un posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada, por utilizar la misma expresión.

2. En este caso el aviso para la rescisión se produjo mediante carta certificada del 9 de julio de 2012 con efectos del primero de agosto, es decir, un mes después. Ciertamente este preaviso resulta excesivamente limitado, por lo que cabe deducir que se le produjo a la actora un perjuicio. La resolución unilateral obliga a la actora a mantener durante un tiempo la infraestructura necesaria para la prestación del servicio, sin prestarlo, ni cobrar por ello, hasta que pueda redimensionar la previsión de sus medios, especialmente los personales, sin contar ya con el contrato de la otra parte, para compensar la pérdida inesperada del cliente que había pactado una duración superior y de los beneficios subsiguientes, así lo mantuvimos en nuestra sentencia de 17 de julio de 2013 .

3. En este caso consideramos, al igual que en otros precedentes, que un preaviso de 90 días para anunciar el desistimiento o renuncia a la prorroga del contrato es suficiente para que la empresa pueda ajustar sus medios de producción. En consecuencia, dado que las Comunidades de Propietarios demandadas solo le concedieron un mes, la indemnización ha de limitarse a 982,79 euros (5896,76:12x2), que viene a ser el importe de dos mensualidades -folio 66-.



CUARTO .- Esto supone la estimación parcial de la demanda y del recurso, lo que conlleva en lo concerniente a las costas, a que no hagamos imposición de las costas de la primera instancia, art. 394 LEC , y a omitir un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del art. 398 LEC . Asimismo, disponemos la devolución a la parte apelante del depósito que formalizó para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

1. Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Schindler , S.A. contra la sentencia indicada, que revocamos.

2. En su lugar, estimamos en parte el recurso para condenar a las Comunidades de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 y CALLE001 nº NUM001 de Barbastro a abonar a la actora la suma de novecientos ochenta y dos euros con setenta y nueve céntimos (982,79 _).

3. No hacemos un especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, y omitimos un pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

4. Disponemos asimismo la devolución del depósito constituido para apelar.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No tifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.