Sentencia Civil Nº 37/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 8/2016 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00037/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION DE CARTAGENA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 8/16
DIVORCIO Nº 275/14
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA
SENTENCIA 37
Ilmo. Sr.
Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas
Don Juan Angel Pérez López
Don Jose Francisco López Pujante
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 16 de febrero de dos mil dieciséis
La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres.
Expresados al margen, ha visto los autos de juicio Divorcio 275/14seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
nº 6 de Cartagena de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
demandada Cristina , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes,
representado por la Procurador Rocío Madrid Rosique y dirigido por el Letrado Sr. Antonio Rafael Ferrandez
García y como apelada Leoncio representado por la Procurador María del Mar Posadas Molina, asistido del
letrado Ana Madrigal Pérez Nieto y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en /los referidos autos, tramitados con el núm. 275/14, se dictó sentencia con fecha 8/06/15 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: 'QUE DEBÍA ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por la procuradora Da Maria del Mar Posadas Molina en nombre y representación de D. Leoncio contra Da Cristina , representada por la procuradora Da Roció Madrid Rosique y consecuencia: Declaro la disolución por divorcio, del matrimonio contraído por los expresados D, Leoncio y Da Cristina el dia 27 de enero de 2007 en Cartagena, con todos los efectos legales, que se producirán desde la firmeza de esta sentencia sin que pueda perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción.

Declaro revocados con carácter definitivo los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado a favor del otro.

Apruebo con carácter DEFINITIVO las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a los hijos y a madre el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Cartagena, C/ DIRECCION000 n° NUM000 , NUM001 . En todo caso, el cónyuge que la ocupa deberá satisfacer el pago de los gastos ordinarios de la vivienda y suministros (luz, agua y similares), y corresponde a la propiedad el pago de los gastos extraordinarios (derramas) seguro, IBI y demás impuestos que la gravan.

2.- Se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia compartida de sus hijos Porfirio y Rosaura , correspondiendo la estancia de los menores con el padre los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada al colegio los lunes, prolongándose al dia siguiente en caso de puente o festivo, y el dia miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas cuando le corresponda al padre tenerlos en su compañía ese fin de semana y los días martes y jueves, con pernocta y en ambos casos desde la salida del colegio hasta el dia siguiente a la entrada al centro escolar en caso de corresponder ese fin de,'' semana a la madre.

Para todos los intercambios el padre recogerá y reintegrará a .los niños en el colegio, pudiendo designar a una persona 'admitida por ambos para los intercambios semanales sin colegio.

Las vacaciones escolares serán distribuidas por mitad entre ambos progenitores. En defecto de acuerdo entre los progenitores, se hará conforme a los siguientes periodos: a) en las vacaciones de Navidad, el primer periodo corresponderá desde las 11 horas del día siguiente de las vacaciones escolares hasta las 18 horas del día 30 de diciembre; y el segundo periodo abarcará desde dicha fecha y hora hasta el dia de Reyes a las 18 horas incluido.

b) en las vacaciones de Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde las 11 horas del viernes de Dolores hasta las 18 horas del martes santo y el segundo periodo desde las 18 horas del martes santo hasta las 18 horas del domingo deresurrección.

c) las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto y serán distribuidas entre los progenitores por quincenas, correspondiendo a uno de ellos la primera quincena de julio y la primera de agosto, y al .otro la segunda quincena de julio y la segunda de agosto.

En defecto de acuerdo, en los años impares corresponde al padre el primer periodo y a la madre el segundo; y en los años pares a la madre el primer periodo y al padre el segundo. Los lectivos que caigan en viernes o lunes se adicionarán al fin de semana mas próximo, correspondiendo al progenitor que los tenga en su compañía ese fin de semana. Y el Día del Padre los menores lo pasarán con el padre desde las 11 hasta las 18 horas y en el mismo horario el Día de la Madre.

El régimen de visitas de fines de semana alternos antes expuesto quedará en suspenso durante las vacaciones escolares, y se reanudará cuando terminen las vacaciones, correspondiendo la estancia de fin de semana el primer fin de semana siguiente a las vacaciones al progenitor que no haya disfrutado de la compañía de los menores el último fin de semana antes del período vacacional.

3.- Se fija a cargo del padre la cantidad de 220 euros mensuales por cada hijo (suma 440 euros), que será actualizada anualmente conforme al IPC, y que D. Leoncio deberá ingresar en la cuenta que la madre designe dentro de los cinco primeros días de cada mes, para atender los alimentos de sus hijos durante el tiempo de que permanezcan bajo la guarda materna.

Igualmente corresponde a los dos progenitores por mitad el pago de los gastos extraordinarios de sus hijos entendiendo por tales los gastos médicos y farmacológicos no cubiertos por la seguridad social y el seguro privado y gastos educativos (libros, uniforme y material escolar) asi corno cualquier otro gasto imprevisible pero necesario, siendo requisito previo para comprometer el gasto la conformidad de ambos progenitores, y en caso de desacuerdo, previa autorización judicial.

En defecto del mismo o de autorización judicial quien realice 'el gasto lo asumirá integramente a menos que se trate de gastos urgentes y necesarios que no admitan esperar al acuerdo síri perjuicio para los menores.

Procede igualmente la apertura de una cuenta mancomunada a nombre de los padres a fin de atender los gastos fijos de sus hijos, tales como los gastos de colegio (APAMAR, seguro), ..autobús y actividades extraescolares y cualesquiera otros que los padres acuerden, en la que el padre ingresará la cantidad de 100 euros mensuales y la madre 75 euros/mes.

4.- No procede pronunciamiento alguno sobre pensión compensatoria a favor de la esposa por las razones expuestas en el fundamento quinto de esta resolución.

5.- El pago de las cuotas hipotecarias deberá satisfacerse por los deudores hipotecarios de acuerdo con lo estipulado en el contrato de préstamo suscrito con la entidad bancaria, por lo que corresponde su pago por mitad a ambos progenitores, sin perjuicio de los reintegros a que hubiere lugar en la liquidación de la sociedad ganancial. También el préstamo personal deberá satisfacerse por la persona que se obligó con la entidad bancaria y de acuerdo con lo estipulado por las partes sin perjuicio de los reembolsos que procedan, No procede condena al pago de las costas procesales.La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia. Estas medidas definitivas sustituyen a las acordadas en los autos de medidas provisionales previas 1218/11 (art#ciulos 774.5 y 773.5 de la Ley de Enjuciamiento Civil).'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del juzgado de 1ª Instancia que estimando parcialmente la demanda declaró disuelto el matrimonio por divorcio estableciendo las medidas que con carácter definitivo debían de regir el mismo. Se formula recurso de apelación por la demandada por considerar que existe error en la valoración efectuada por la juzgadora de instancia en relación a la pensión de alimentos de los hijos y el no señalamiento de pensión compensatoria a favor de la esposa.

Por la parte apelada y el Ministerio Fiscal, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Se alega en primer lugar error en la valoración efectuada por la juzgadora de instancia al fijar la pensión por alimentos de los hijos, por cuanto no ha tenido en cuenta que el demandante percibe al menos 3.900 euros mensuales además del dinero que le entregaba a la esposa en mano para el sostenimiento del hogar, por lo que la aportación del padre de 220 euros por hijo, sobre la base de no existir necesidades especiales es errónea, ya que la necesidad especial es que los niños al estar con la madre lo hagan en las mismas condiciones que con el padre, señalando la diferencia de ingresos de ambos progenitores. Alegación que debe ser estimada en parte, por cuanto si el divorcio de los cónyuges, no implica el que tras el mismo ambos progenitores mantengan el mismo nivel de vida, sino que este estará en función de los ingresos que cada uno perciba, limitándose la sentencia a fijar la pensión por el que cada cónyuge debe de contribuir a los alimentos vestido y educación, etc. de los hijos, de tal forma que las necesidades de estos queden adecuadamente atendidas en relación a los ingresos percibidos por el progenitor obligado al pago. En el presente caso, se considera acreditado unos ingresos por parte del padre de un mínimo de 3.500 ? mensuales, lo que significa, dada los pocos ingresos acreditados de la madre, con la que han de compartir guarda y custodia por mas de la mitad del mes, la necesidad de que los hijos disfruten de un status correspondiente a los ingresos del padre, también cuando se encuentran en compañía de la madre, por lo que parece adecuado elevar la pensión de cada uno de los hijos a 350 ? cada uno, lo que supone 700? mensuales que más los 100 que se han de ingresar en la cuenta especial por el padre, suponen 800 ? mensuales adecuados a los ingresos del padre.



TERCERO.- Se alega en segundo lugar error en la valoración efectuada por la juzgadora de instancia en cuanto a la interpretación de la jurisprudencia señalada la sentencia del pleno del TS de 10 de septiembre de 2.012 considerada en la sentencia, por la que no señala pensión compensatoria al no haber formulado reconvención, sin tener en cuenta la jurisprudencia posterior del mismo TS que matiza la misma como lo hace en su Sentencia de 3 de junio de 2013 , señalando que no es precisa la reconvención para solicitar por la demandada la pensión compensatoria si es la propia demandante quien introduce en el debate del proceso la cuestión atinente a dicha pensión compensatoria aunque lo sea para alegar la improdecencia de la misma, como ocurre en el presente caso en el que el demandante, anticipándose a las alegaciones de la esposa, introdujo en la demanda, aunque sin citar, la pensión compensatoria, con los elementos fácticos necesarios para negarla a partir de su relación detallada tanto de su situación económica como la de su esposa, y la esposa al contestar la demanda hizo petición expresa de la pensión.

Tiene razón la apelante en su matización sobre lo dispuesto en la jurisprudencia del TS en la materia, pero es el caso, que la propia sentencia al reflejar la jurisprudencia del TS de 10/09/12 , ya recoge dicha interpretación y donde se establece la posibilidad de entrar a conocer sobre la pensión compensatoria en los casos en que la parte demandante introdujera en el debate de una forma u otra la cuestión (en la sentencia se dice 'introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate').

Sin embargo, como señala la sentencia apelada, la demanda no introduce para nada la cuestión de la pensión compensatoria ni negando su procedencia ni tácitamente, como manifiesta la demandada, de hecho en el recurso no se hace referencia a párrafo alguno del que se pueda colegir dicha alusión a la pensión compensatoria, por lo que se debe confirmar el razonamiento efectuado por la juzgadora de instancia.



CUARTO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., dada la naturaleza del procedimiento no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Cristina , contra la sentencia del juzgado de 1ª instancia nº 6 de Cartagena, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la misma, solo en lo que se refiere a la pensión mensual que debe de percibir cada uno de los hijos que será de 350 ? en lugar de la que figura en la sentencia, manteniéndose en todo lo demás la sentencia apelada. No procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006000816 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.