Sentencia Civil Nº 37/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 515/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 56

Fax.: 922 208655

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000515/2015

NIG: 3802641120140000772

Resolución:Sentencia 000037/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000115/2014-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de La Orotava

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Julio Leonor Diaz Garcia Machiñena Patricia Carracedo Garcia

Apelante Elvira Pedro Angel Gonzalez Delgado Natalia Garcia Trujillo

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª. MARIA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARIA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de febrero de dos mil dieciseís.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 115/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de La Orotava, promovidos por D. Julio , representado por la Procuradora Dª. Patricia Carracedo García, y asistido por la Letrada Dª. Leonor Díaz García-Machiñena, contra Dª. Elvira , representado por la Procuradora Dª. Natalia García Trujillo, y asistido por el Letrado D. Pedro Ángel González Delgado; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Juez D. Javier Arribas Altarriba, dictó sentencia el 6 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda principal interpuesta por parte de don Julio frente a doña Elvira .

DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por parte de doña Elvira frente a don Julio .

No hay condena en costas a ninguna de las partes procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamentela la parte apelante-demandante por medio de la Procuradora Dª. Patricia Carracedo García, bajo la dirección de la Letrada Dª. Leonor Díaz García- Machiñena y la parte apelante-demandada se personó por medio de la Procuradora Dª. Natalia García Trujillo, bajo la dirección del Letrado D. Pedro Ángel González Delgado; señalándose para deliberación, votación y fallo el día tres de febrero del año en curso.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ, Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - En la Audiencia Previa, tras quedar determinado como objeto de litigio un trozo de terreno de unos 10 metros cuadrados ubicados al norte de la finca del actor y el este de la del demandado, se fijaron las acciones, que vía demanda ejercitaba el actor, la declarativa de dominio, y vía reconvención ejercitaba el demandado, reivindicatoria, apreciándose que la estimación de esta última, en su caso, podría determinar la rectificación del título inscrito del demandante. Quedaron así fuera del litigio, las acciones ejercidas en la reconvención de nulidad de la escritura de compraventa, título del actor, y la negatoria de la servidumbre de paso constituida en favor del predio del demandante sobre el predio del demandado.

La sentencia desestima ambas pretensiones del actor y del reconviniente, al considerar que no ha quedado acreditado el dominio de ninguna de las partes sobre el objeto controvertido ni el deslinde entre las propiedades.

Recurre el demandante, quien reitera sus pretensiones manteniendo que, siendo incontrovertido su posesión sobre la cosa, de la prueba practicada, documental, título inscrito, y pericial, debe tenerse por acreditado su dominio y estimarse la demanda declarativa. La parte demandada se opone al recurso del actor solicitando su desestimación.

Recurre el demandado reconviniente, quien, tras instar la nulidad de las actuaciones desde la Audiencia Previa, al considerar que no existe causa legal para no entrar a conocer las acciones ejercitadas declarativa de nulidad de escritura y negatoria de servidumbre, reitera su acción reivindicatoria alegando que la cosa está perfectamente deslindada, identificada y acreditado su dominio. El reconvenido se opone al recurso.

SEGUNDO. - Entrando, en primer lugar, en el análisis de la nulidad derivada de la revocación de los pronunciamientos formulados en la Audiencia Previa que determinarían la devolución de los autos a tal momento procesal, y visto el acto, si bien, no cabe duda de que la parte demandada recurrió frente a la resolución que denegaba la acumulación de la acción negatoria de servidumbre, no puede decirse lo mismo en relación a la acción declarativa de nulidad de la escritura de compraventa, ya que, ciertamente la parte se aquietó al pronunciamiento, formulado verbalmente, de lo innecesario del ejercicio de tal acción, habida cuenta de que, en su caso, tendría que llamarse a los otorgantes de la escritura, que, debe hacerse la precisión, no es de compraventa sino de donación con reserva de usufructo. En todo caso, cabe afirmar que tal pretensión del demandado es contradictoria con su defensa frente al actor y en favor de su acción reivindicatoria, pues parte del hecho de que el citado trozo de terreno de 10 metros que se refleja en la escritura no se corresponden con los que el actor identifica y pretende que se le reconozcan.

Por lo que se refiere a la acción negatoria de servidumbre, debe mantenerse el pronunciamiento que acuerda su improcedencia en el presente litigio, pues si bien como tal acción frente al demandado puede ser acumulada a una acción declarativa de dominio, siendo dos acciones del actor frente al demandado no incompatibles, lo que no cabe es su formulación en la reconvención, cuando no existe conexión con la demanda principal ( art. 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es decir, el reconviniente no puede acumular en la reconvención todas las acciones que tenga frente al demandante, sino sólo aquellas que tengan una conexión con la demanda principal. En el presente caso, la servidumbre de entrada a la finca del demandante, en principio, nada tiene que ver con el trozo de terreno litigioso, que ambas partes sitúan en el otro extremo de la finca del actor.

TERCERO.- Entrando así en el fondo del debate, la cuestión a resolver es determinar, conforme a la prueba practicada, el dominio del trozo de terreno litigioso, sin que exista, a la vista de las pruebas periciales, controversia sobre la identificación del mismo, pues, al margen del plano emitido en el pleito anterior (folio 81) que recoge una medida de sólo 7 metros cuadrados, el perito del actor, Sr. Segundo , limita un trozo de 10,78 m2, según el plano que obra al folio 55 donde lo identifica como establo, y la perito de los demandados, Sra. María Rosario , en su plano número 3, lo delimita, como zona C en naranja, con una medida de 9,06 metros cuadrados a la que necesariamente debe añadírsele el muro de piedra que mide 1,62 metros cuadrados. En consecuencia, no hay confusión de linderos, sino que cada parte sitúa el lindero en un determinado lugar, el actor al fondo de los 10 metros, y el demandado en el muro de piedra.

CUARTO. - Ninguna duda existe de que la posesión del controvertido terreno la mantiene el ahora actor, y aun cuando de ello pudiera derivarse una apariencia de dominio, lo cierto es que la causa del litigio está en que la citada posesión no es quieta ni pacífica sino discutida por la hoy demandada-reconviniente, quien mantiene que el citado trozo le pertenece, impidiendo al demandante inscribir catastralmente el mismo. En consecuencia, la citada posesión, en el presente caso, poco añade a la resolución del litigio.

QUINTO.- Partiendo de lo anterior, es la prueba documental y pericial la que debe ser analizada a fin de solucionar la controversia.

A) Sobre la finca y el derecho del actor.

I) Entre la prueba practicada, resulta ineludible el análisis del litigio previo entre las partes, al que desde un inicio se refiere el actor para mantener que nada tiene que ver con el presente y en base al cual, y, en especial, a las alegaciones del entonces demandado, el hoy demandado mantiene la existencia de alegaciones contradictorias.

En tal sentido, y examinadas las resoluciones de primera instancia y de este Tribunal (documentos 17 y 18 de la contestación a la demanda), cabe apreciar que reivindicado, entonces, por la hoy demandada, Sra. Elvira , frente al hoy actor, D. Julio y otro, un trozo de terreno (pasillo de unos 0,70 m de ancho, y terreno de superficie igual a 16 m2, identificado como terreno discutido en el plano obrante al folio 81), con fundamento en su título dominical, partición de herencia, y frente al cierre efectuado por el demandado del acceso al citado espacio, éste mantuvo sin formular reconvención ni, en consecuencia, pretensión expresa distinta de la absolutoria, su dominio exclusivo, en base a su título de adquisición ( donación con reserva de usufructo en el que se recoge su titularidad sobre la bodega y un trozo de terreno de unos 10 metros cuadrados situados al Sur-Este), y de forma, obviamente contradictoria a la anterior, la existencia de un paso común. Sobre tal base, ya entonces, en la primera instancia, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de 5 de febrero de 1999 ( autos de menor cuantía 117/98 del Juzgado de 1ª Instancia n 3 de la Orotava) se analizan los distintos títulos que, a través del tiempo, conforman las fincas colindantes litigiosas, y si bien, no se apreció el dominio reclamado por la actora, tampoco se consideró, sin formularse pronunciamiento expreso sobre ello pues no había sido pedido, que la franja discutida fuera el trozo de terreno descrito en el título del demandado, por cuanto la referencia al mismo, que aparecía en los títulos de 1930, no consta o desaparece en los títulos posteriores, e incluso cuando en 1955 la mitad norte de la casa-bodega es adquirida por la esposa y madre de los demandados en el procedimiento que se analiza, D. Artemio , causante del actual actor, y éste, D. Esteban ; apareciendo nuevamente el trozo, ya con cabida y situación, cuando se otorga la donación de los padres del hoy actor, Sr Esteban . La sentencia de este Tribunal nº 86/2000 de 5 de febrero , estimando parcialmente el recurso formulado por la actora y vista 'la posición de los demandados al contestar la demanda viene a ser la de la admisión de un paso común, tal y como se expresa en el hecho segundo, párrafo primero, aunque posteriormente y en contradicción con lo así afirmado se habla de exclusiva propiedad' considera que el trozo entonces controvertido es una serventía o paso común.

Las conclusiones de hecho a las que conducen las citadas resoluciones son: a) que en el anterior litigio, la demandada, hoy actora, no situaba el trozo de terreno de 10 metros, a que se refiere su título, en el que se identifica como objeto de este litigio; b) que en el anterior litigio se aportó documental en la que el ' trozo de tierra próximo', que aparece en el testamento de D. Jacobo , e igualmente en el de su esposa Dª Matilde , y que fue legado, junto a la casa-bodega, a Dª Carlota ( conocida como Carlota ) y a los hijos de Dª Herminia ( uno de los cuales es D. Artemio ), desaparece posteriormente, no constando, por no estar en los autos, cuando D. Artemio se adjudica la mitad sur de la bodega, ni en la compraventa de 1955 por la que la mujer de éste, Dª Rebeca , adquiere la parte norte de la bodega; c) que ' una pequeña franja de terreno anexa por la pared Sur-Este que mide diez metros cuadrados aproximadamente' es una descripción realizada de forma voluntaria, unilateral, y sin justificación de título por los causantes del Sr. Julio , en la escritura de donación con reserva de usufructo de 18 de mayo de 1993.

II) Analizadas las periciales, partiendo del título, no indiscutido, del actor, que sitúa el trozo de 10 metros del dominio del actor en el Sur-Este, lo cierto es que, salvo en el informe pericial del litigio anterior, que tiene alterados los puntos cardinales, y en el que el trozo se ubica al Noroeste, en los planos de las periciales del presente litigio (folio 57 y plano 3 de la Sra. María Rosario ) el trozo, identificado como litigioso, se encuentra al Noreste. En este punto, debe recogerse la confusión en la orientación de linderos de la finca descrita del actor, pues, ciertamente, en la realidad, conforme a los planos de este procedimiento, la entrada a la finca del demandante se sitúa al Este, nunca al Oeste, donde se ubican las tierras de la demandada, debe ser por ello que el informe del perito del anterior procedimiento incurrió en el error antes dicho pues puso la entrada del predio en el lindero oeste. En todo caso, el trozo ahora litigioso no se ubica en ningún caso al Sur-Este.

Debe así concluirse que el título que se invoca por el actor no se corresponde con el trozo que pretende sea declarado a su favor.

B) De la finca y del derecho de la reconviniente, de acuerdo a la literalidad del documento 5 que une a su demanda el posteriormente reconvenido, escritura pública de aceptación de herencia otorgada el 16 de agosto de 1978 por los herederos de Dª Carlota , Dª Elvira adquirió ' Terreno denominado DIRECCION000 y también DIRECCION001 , en el término de la Victoria de Acentejo, conteniendo una casa terrera y una habitación bodega, midiendo el todo trece áreas sesenta y nueve centiáreas, de cuya superficie ocupa la casa sesenta metros cuadrados y la bodega veinte metros cuadrados, lindando: al Este, con Dionisio y casa y terreno de D. Gaspar ; Oeste, con calle y la referida casa de D. Gaspar ; al Sur, Dionisio y terreno y casa de D. Gaspar y al Norte con herederos de D. Maximo '. En tal descripción no se hace referencia alguna a la bodega de los actores, pese a que la causante, según consta, había vendido la parte que le correspondió en la misma, la norte, a Dª Rebeca , la madre del demandante. No obstante, en el plano 3 del perito Sra. Leocadia , atendiendo solo al dato objetivo de las mediciones, se observa como su edificación tiene una vivienda de superficie de 96,45 metros cuadrados, superior a la adquirida en herencia de 60 metros cuadrados, y un almacén de 20,43 metros cuadrados, medida igual a la de la bodega a que se refiere su título, por lo que no se aprecia la duda sobre el dominio, realmente indiscutido, del actor sobre la bodega. Por otra parte, del citado plano cabe concluir que la medida de la finca, 1.114,84 de terrenos más 125,25 de la edificación, asciende a 1240 metros cuadrados, por lo que, siendo la superficie de su título de 1369 metros cuadrados, perfectamente el terreno controvertido es incardinable en la misma.

SEXTO.- En consecuencia con todo lo anterior, y aun partiendo necesariamente de que la exactitud de la inscripción registral no comprende la de los datos físicos de la finca, lo cierto es que no existe prueba, de que el terreno discutido, poseído por el actor, este integrado en los linderos que se señalan en su título ni sea de su titularidad, por lo que debe desestimarse la acción declarativa; y, quedando acreditado que el citado trozo sí está integrado en la cabida del título de la reconviniente, procede estimar la acción reivindicatoria formulada, acordando que el reconvenido deberá estar y pasar por dicha declaración y dejar libre y expedito el trozo 10,68 metros de los cuales 9,06 ocupa como establo, adyacente a la bodega de su propiedad, y 1,62 metros cuadrados lo conforma un muro de piedra seca que lo delimita del acceso común de los litigantes, trozo que se identifica en el plano 03 de la perito Doña. María Rosario como la zona C en naranja y el muro de piedra en azul. No procede ninguna rectificación registral por cuanto el trozo de terreno controvertido no consta en el título del demandado.

SEPTIMO. - En relación a las costas, la complejidad probatoria de los hechos ya las serias dudas que se derivan de las pruebas, determinan que no proceda su imposición a ninguna de las partes ni en la primera instancia ni en esta alzada ( arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

1º.-Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Patricia Carracedo García en nombre y representación de D. Julio .

2º.- Estimar parcialmente el recurso formulado por la Procuradora Dª Natalia García Trujillo en nombre y representación de Doña Elvira

3º.- Confirmar la resolución dictada oralmente en la Audiencia Previa referida a la inadmisión de las acciones de nulidad de escritura de fecha 18 de mayo de 1993 y de la que la rectifica, así como de la acción negatoria de servidumbre.

4º.- Revocar parcialmente la sentencia dictada el 6 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de La Orotava en autos de Juicio Ordinario nº 115/2014.

5º.- Estimar parcialmente la reconvención formulada por la Procuradora Dª Natalia García Trujillo en nombre y representación de Doña Elvira , titular registral de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de La Laguna, declarando su dominio sobre el trozo de terreno de 10,68 metros cuadrados que ocupa D. Julio de los cuales 9,06 son un espacio sin edificar destinado a establo y 1,62 metros cuadrados lo conforma un muro de piedra seca que lo delimita del acceso común de los litigantes, y que linda al norte, y oeste con la finca registral de la actora, al este con el acceso común y al sur con la bodega del demandado, finca registral NUM001 .

6º.- Condenar a D. Julio a estar y pasar por dicha declaración y a que abandone el citado trozo de terreno (en el plano 03 de la perito Doña. María Rosario identificado como la zona C en naranja y el muro de piedra en azul), dejándolo libre y a disposición de la reconviniente.

7º.- Mantener el resto de la resolución.

8º.- No formular expresa condena en costas.

Procede dar a cada depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-