Sentencia CIVIL Nº 37/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 474/2015 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 474/2015

JUICIO VERBAL Nº 263/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 37/2017

Ilmo. Sr.

Maria del Mar Alonso Martinez

En Barcelona, a 2 de febrero de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 263/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Mataró, a instancia de Dña. Evangelina y D. Jose Ramón contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de septiembre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Estimo íntegramentela demanda formulada por Jose Ramón y Evangelina contra CATALUNYA BANC SA, y en consecuencia:

-Declaro la nulidadpor error del consentimiento del contrato de compra de obligaciones subordinadas de fecha 7-9-2011 y del contrato de canje por acciones de Catalunya Banc SA.

-Condenoa la parte demandada a devolver el importe pagado por la compra de las obligaciones subordinadas (25.000 euros) menos el importe recuperado ya por la parte actora (19.393,71 euros), lo que arroja un total de5.606,29 euros.

-Condenoa la parte demandada a pagar los intereses legales devengados por el importe total invertido (25.000 euros) desde la fecha de suscripción de la compra de obligaciones subordinadas (7-9-2011) hasta la fecha de recuperación de los 19.393,71 euros (22-7-13), y los intereses legales de la cantidad no recuperada por la actora (5.606,29 euros) desde la fecha de la recuperación parcial (22-7-2013) hasta la fecha de esta sentencia. A estos intereses deberán descontarse las cantidades recibidas por la parte actora en concepto de intereses de las obligaciones subordinadas, con sus intereses legales desde la fecha del cobro.

Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA BANC, S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de enero de 2017.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo designado la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la parte demandada, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la actora.

SEGUNDO.-Opone en primer término la apelante que la actora interesó que se declarara la nulidad del contrato de compra de deuda subordinada 8ª emisión, habiéndose convertido en acciones de la apelante, conforme al mandato previsto en la Ley 9/2012 de 14 de noviembre, el 8 de julio de 2013, fecha en la que la apelada decidió vender las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, de modo que ya no es titular de las mismas, ni del contrato cuya nulidad interesa, por lo que no es posible la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, conforme a lo previsto en el art. 1.303 del C.c ..

Sostiene que la pretensión de interesar la nulidad de la compra de unos títulos y la venta de los mismos, son acciones incompatibles entre sí, añadiendo que la venta confirma el contrato de compra y que además fue voluntaria, no habiendo ningún error, acudiendo a la teoría de los actos propios.

Pues bien, el hecho de que se hubiera producido la venta de los títulos no priva a los actores de la acción que se ejercita y que persigue la apreciación del error en el consentimiento y por ello no puede aceptarse la presente argumentación, dado que la existencia de un subsiguiente contrato, planteado además como única salida posible a la situación en que los apelados se hallaban y que no deseaban, no impide su pretensión, de forma que no puede sostenerse que la aceptación de ese negocio jurídico fuera una manifestación de voluntad válida ni que convalidase la ineficacia de los anteriores.

Debe también aludirse como soporte de lo expuesto, a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, de la que es claro exponente la STS de 17/06/2010 , en la que se recoge: ' Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.. '

No puede obviarse que conforme establece el art. 1311 del C.c . la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, más se entiende que se ha producido tácitamente cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo y tal circunstancia no consta que hubiera acontecido.

Todo ello supone que no quepa considerar la existencia de actuación contraria a los actos propios, ni estimar la presente alegación, sin que el hecho de que ya no se posea el objeto del contrato constituya obstáculo a lo dispuesto, por lo expuesto y por el propio contenido del art. 1.307 del C.c . .

TERCERO.-Se remite seguidamente la recurrente a la información, refiriendo que ha quedado acreditada la dada al cliente, exponiendo que en la orden de compra se indican los elementos propios de una inversión, suficientes para comprender su alcance y que la información fue adecuada, teniendo la actora conocimiento perfecto de que adquiría un producto de riesgo.

Consta en autos Orden de Compra de Deuda Subordinada de la 8ª emisión, el 07/09/2011, por importe de 25.000 €, así como Orden de aceptación de oferta de adquisición de acciones de 18/06/2013 y posterior venta al fondo de Garantía de Depósitos por importe de 19.393,71 euros, así como Test de Conveniencia del Sr. Jose Ramón .

En las órdenes de compra referidas se efectúa una brevísima y compleja referencia a la operación, constado también una difícil explicación en los documentos relativos a la Órdenes de Aceptación de la oferta de Bankia, que no aporta claridad sobre el negocio a personas con escasa o nula experiencia inversora, lo que ocurre en el supuesto presente al no constar lo contrario, sino antes bien que nos hallamos ante clientes minoristas sin formación financiera.

Como se expone en STS de 25/02/210 las obligaciones subordinadas son unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

En el supuesto de autos la parte apelada tiene la condición de cliente minorista, como ya se ha expuesto y la ley del mercado de valores otorga a éste tipo de clientes el mayor nivel de protección.

El consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Partiendo de lo expuesto y del resultado aportado por las pruebas practicadas debe desestimarse la alegación objeto de valoración en este fundamento, entendiendo que el contrato de autos es nulo por haber existido error en el consentimiento que prestó la apelante a la hora de la compra de la deuda.

Lo relevante para la conclusión expuesta es valorar si la apelante recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance de la orden de compra que suscribía, lo que suponía y a lo que le comprometía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Ha debido ser la actora, que pretende la nulidad, quien ha tenido que acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que la apelada debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelante no recibió la información precisa de aquella.

No consta que le fuera facilitada a la apelada información suficiente, clara y transparente que les permitiera conocer la operativa y carácter de las participaciones preferentes, pues ello no resulta de la documental aportada, ( no constando siquiera de forma cierta que se le hubiera entregado folleto informativo de la 8ª emisión ) no existiendo una explicación clara y entendible por un cliente minorista y sin experiencia ni conocimientos financieros, sin aclaraciones complementarias o incluso escenarios posibles del funcionamiento del producto y de las consecuencias de su suscripción, ni que la documentación y explicaciones procedentes le hubieran sido dadas con antelación suficiente para un exhaustivo examen, todo lo cual hubiera garantizado el debido conocimiento del contrato.

Con la documentación que obra en autos no puede un cliente normal, sin formación especial en estas materias, comprender el alcance de lo firmado.

A lo expuesto debe unirse que no cabe tampoco apreciar la existencia de infracción por inexcusabilidad del error. Según Sentencia de 4 enero 1982 [RJ 1982 179] es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, debiéndose la diligencia apreciar valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y las del otro contratante. En el supuesto de autos no puede sostenerse que la actora hubiera actuado de forma negligente o con falta de la diligencia debida, ante la relación cliente-entidad que le unía con la sucursal y la confianza que obviamente depositaba, dadas las propias características de los instantes.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación las costas deben imponerse a la apelante conforme al contenido del art. 398.1 en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Mataró , la cual se confirma imponiendo las costas de ésta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado, al haberse desestimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.