Sentencia CIVIL Nº 37/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 507/2015 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 507/2015-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 DIRECCION000
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 1742/2013
S E N T E N C I A Nº 37/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MªPILAR MARTÍN COSCOLLA
DOÑA Mª ISABEL TOMAS GARCIA
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 1742/2013 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 7 DIRECCION000 , a instancia de D. Luis Francisco , representado por el procurador D. OSCAR
BERBEGAL AÑON y dirigido por la letrada DOÑA ELISA CADENAS ALVAREZ, contra DOÑA Lorena ,
representada por el procurador D. JOSE-MANUEL PUIG ABOS y dirigida por la letrada DOÑA MARTA FOIX
LATRILLA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de mayo de 2015, por el Juez del expresado
Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Luis Francisco contra doña Lorena y DISPONGO el mantenimiento en todos sus términos, sin modificación alguna, de las medidas reflejadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo fijadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 el día 20 de octubre de 2008 en el procedimiento seguido con el número 1194/2008 y CONDENO a la parte actora al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2016. Como diligencia final se acordó la exploración de los dos hijos comunes menores de edad, y la presentación por las partes de sus declaraciones de renta y gastos de vivienda, lo que se ha practicado con el resultado que obra en autos, del que se dio traslado a las partes. Se señaló de nuevo para deliberación, votación y fallo el día 15 de diciembre de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MªPILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO .- Las partes están divorciados por sentencia de 20 de octubre de 2008 en la que se aprobó el convenio regulador que habían suscrito, en el que pactaron que la guarda y custodia de los dos hijos comunes, Consuelo , nacida el NUM000 de 2002 y Isidro , nacido el NUM001 de 2006, la tendría la madre con un régimen de estancias con el padre de fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas así como todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas y la mitad de las vacaciones escolares de cada año, excepto las de Semana Santa que se atribuyeron alternativamente completas a cada uno de los progenitores; el padre abonaría a la madre una pensión alimenticia de 200 € mensuales por cada hijo; el uso de la que fue vivienda familiar, propiedad de ambos por mitad, se atribuyó a la madre, continuando con el pago por mitad de la hipoteca que lo gravaba, así como de la comunidad de propietarios, impuestos y arbitrios que afecten a la propiedad.

En octubre de 2013 el progenitor planteó una modificación de dichos efectos solicitando un cambio en el régimen de guarda pasando al de semanas alternas, en base a que en el momento del divorcio los hijos eran muy pequeños y él aceptó la petición materna de que vivieran principalmente con ella dada sobre todo la corta edad del menor (dos años) pero ahora ya son más mayores y tiene el deseo de estar más tiempo con ellos, además de que la madre les deja hacer lo que quieren y no les pone límites y en reiteradas ocasiones ha incumplido o dificultado su régimen de estancias con los niños, especialmente los festivos y puentes; por otro lado, en la práctica había tenido a sus hijos entre semana los martes y los jueves en vez de solo los miércoles; y tiene pareja estable desde hace años que conoce a los menores y se lleva bien con ellos. Solicitó también en el suplico de la demanda la extinción de la pensión alimenticia y de la obligación de contribuir al pago de la mitad de los gastos de la vivienda que fuera conyugal pero sin argumentar en absoluto estas peticiones, pareciendo que las considera una consecuencia directa del cambio del régimen de custodia.

La sentencia de instancia de fecha 19 de enero de 2015 desestima la demanda por considerar que no ha quedado acreditado un cambio sustancial de las circunstancias respecto de las tenidas en cuenta en su momento al suscribir el convenio regulador y que no se ha presentado plan de parentalidad, además de la divergencia entre las partes a la hora de aceptar la custodia compartida; e impone al actor las costas de la primera instancia. El juez a quo no exploró a los menores que entonces tenían 12 y 8 años de edad respectivamente.

En su recurso de apelación el progenitor insiste en sus pretensiones de modificación del régimen de guarda y la parte demandada solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

En el presente caso el criterio de este tribunal difiere del mantenido por el juez de instancia, apreciando un evidente cambio de circunstancias desde el momento del divorcio en 2008 al del presente proceso de modificación, pues si bien entonces el progenitor aceptó y pactó la tradicional custodia de la madre con un régimen de relación de los hijos con él, debe valorarse que, según la experiencia en los juzgados y tribunales de familia, en el momento de la separación de una pareja con hijos se sigue en gran medida y todavía la inercia de considerar que los hijos deben quedar con la madre de forma que en bastantes ocasiones, aunque afortunadamente cada vez menos, el padre ni siquiera se plantea un sistema compartido o más igualitario de estancias con los hijos; en otros la corta edad de los mismos y la tradicional concepción de que la madre es la cuidadora natural de los menores llevan al mismo resultado. Es cuando ha transcurrido un tiempo y el padre comprueba que el llamado 'régimen de visitas' supone que la relación con los hijos se limita a tiempos de ocio, que no cubre las necesidades afectivas de uno y otros, y que no permite compartir las circunstancias vitales de una forma lógica y normalizada, ya que en definitiva es un régimen de convivencia artificial, cuando dicho progenitor se plantea la necesidad de un cambio que permita retomar una relación paterno filial más completa y eficaz. Desde este punto de vista puede y debe considerarse que se ha producido una variación de circunstancias que es la de la conciencia de la insatisfacción del régimen establecido, conciencia que no podía existir por la propia falta de experiencia en el momento de la separación de los progenitores.

Por otro lado debe recordarse la sentencia de fecha 9 de enero de 2014 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña e invocada por el propio apelante que indica: 'también hemos declarado, en materia de medidas referidas a los menores de edad, aun sin admitir que sin cambio legal o fáctico de clase alguna, puedan reproducirse los litigios para modificar las resoluciones judiciales que resuelvan las controversias producidas en esta materia, que si el procedimiento alumbra una decisión que ha de ser más beneficiosa para el menor resulta indudable que el tribunal deberá adoptarla'.

Existiendo un cambio de circunstancias debe valorarse la conveniencia para los menores del nuevo régimen de guarda establecido.



TERCERO .- Con carácter previo y ante la incorrecta concepción de lo que sea la llamada 'custodia compartida' tanto por las partes como por el juez a quo procede puntualizar que tras la aprobación de la ley 25/2010 del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, su exposición de motivos señala que se introduce como norma que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores hacia los hijos. En consecuencia estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no hay acuerdo sobre el plan de parentalidad o si éste no se ha aprobado, cómo se han de ejercer las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, atendiendo al carácter conjunto de estas y al interés superior del menor. Se aprecia que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo a continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores.

El artículo 233-8.1 de dicho texto repite que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la responsabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progenitores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; en el artículo 233- 10.2 se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1, sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo; el artículo 233-10.3 recuerda que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente; por otro lado el artículo 233-11 recoge los criterios y circunstancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, siempre en función del mejor interés del menor.

Que se entienda por 'guarda' puede deducirse del artículo 233-1.1.a ) y 236-11.5 (antes art.139.3 del Código de Familia ), así, el primero se refiere a la determinación de la manera en la que los hijos convivirán con los padres y en la que se han de relacionar con aquel de los dos con el que no estén conviviendo, y el segundo señala que las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga a los hijos con él, sea porque de hecho o de derecho residen con él habitualmente, sea porque estén en compañía suya a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido; en consecuencia la guarda es el tiempo de convivencia que cada progenitor tiene con sus hijos y durante el cual debe ejercer más directamente las responsabilidades que conforman el contenido de la potestad parental; en este sentido puede llegarse a la conclusión de que cualquier régimen temporal que se alcance implica una guarda conjunta, pues cada progenitor ostenta la guarda durante el tiempo en que los menores están en su compañía (así lo hemos visto en el artículo 233-10.2 más arriba transcrito); de hecho el término 'custodia compartida' no lo emplea la ley que, en el art. 233-20.3.a) se refiere a la 'guarda compartida' para equipararla a 'guarda distribuida entre los progenitores'. No es preciso por tanto que la duración del tiempo de convivencia de los hijos con cada progenitor sea igualitaria para decir que estamos ante una guarda compartida.

En muchas ocasiones los escritos de parte y las sentencias de divorcio, incluso los informes del EATAF, siguen empleando desafortunadamente el término 'visitas' cuando los padres y las madres no están 'de visita' con sus hijos sino que los tienen bajo su guarda en mayor o menor tiempo, siendo preciso que en la práctica vaya produciéndose también un cambio de terminología acorde a la verdadera naturaleza de las situaciones.

Finalmente indicaremos que, aunque el tiempo de duración de la convivencia sea paritario entre un progenitor y otro, no por ello puede decirse, en un lenguaje popular, 'que no haya que pagar pensión alimenticia' de uno a otro ya que, como hemos visto, el artículo 233-10.3 del referido texto indica que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7) si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233-20.7 del mismo texto. En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Catalunya, por todas en sus sentencias de fechas 14 de octubre de 2015 y 28 de enero de 2016 .

Pues bien, en el presente caso, la sentencia de instancia, además del argumento ya rechazado de que no se ha producido una modificación de circunstancias, encuentra un defecto procesal invalidante como es el de no haberse presentado con el escrito de demanda el plan de parentalidad recogido en el artículo 233-8.2 del CCC; esta ausencia, tratándose de un requisito de procedibilidad para poder admitir a trámite el proceso, conforme ya indicó esta sección en auto de 7 de febrero de 2012 recaído en el rollo 1193/2011 , debió haber llevado al órgano judicial de instancia a requerir previamente de subsanación bajo apercibimiento de inadmisión de la demanda y no sin más a considerarla un argumento de desestimación. En la fase procesal en la que nos encontramos no realizaremos tal requerimiento ya que, por las razones que se dirán, no se instaurará una guarda por tiempos iguales. Finalmente, no puede compartirse tampoco el argumento recogido en el fundamento jurídico tercero de la resolución de instancia sobre que no puede darse una 'guarda compartida' si no existe una voluntad común de llevarla a cabo con el convencimiento de su conveniencia para los hijos por parte de ambos progenitores; y no podemos compartirlo porque ello supondría que en casos de controversia nunca podría establecerse este sistema de guarda, lo cual no se compadece con que lo determinante para su otorgamiento es el interés y beneficio de los hijos y este interés no se ve discutido siempre y en todo caso por las meras confrontaciones entre sus padres debiéndose valorar la naturaleza y el grado de conflictividad así como su incidencia en los hijos, tal como, entre otras sentencias, ha establecido el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en resoluciones de 3 de marzo de 2010 y 30 de mayo de 2013; y en el presente caso sus discrepancias no se aprecian como obstaculizadoras de un cambio de régimen.

Procede por tanto entrar a valorar, conforme a los artículos 211-6.1 y 233-8.3 del CCC, el interés y beneficio para los menores del sistema propuesto por el padre. El artículo 233-11.1 del mismo texto exige ponderar conjuntamente diversos criterios y circunstancias entre los cuales está el de la opinión expresada por los hijos, el de la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y las relaciones con las otras personas que convivan en los respectivos hogares, y la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. En este caso, del interrogatorio de los progenitores se desprende su capacidad parental y de la exploración de los menores se comprueba su buena vinculación afectiva con ambos progenitores y las buenas relaciones con la pareja de su padre. No resulta correcto que el juez a quo no explorara a los menores con el argumento de no retrasar el dictado de la sentencia e instara a las partes a renunciar a tal prueba; debe recordarse que el artículo 211-6.2 del repetido texto prescribe que el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso si ha cumplido 12 años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial y en el mismo sentido se pronuncia el art. 770.4º de la LEC . En el supuesto que nos ocupa a Consuelo , nacida el NUM000 de 2002, le faltaban menos de tres meses para cumplir 13 años en el momento de celebración de la vista oral y a Isidro , nacido el NUM001 de 2006, le faltaban también tres meses para cumplir nueve años pero sus padres se habían separado cuando él tenía sólo dos y conocía a la pareja de su padre desde sus tres años de edad, por lo que podía suponerse que tendría un criterio sobre su relación con ellos.

Resulta sorprendente que tampoco el Ministerio Fiscal interesara la exploración.

Debe recordarse al juzgador de instancia que además de los indicados preceptos, el artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 establece que: '1.Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional'.

Y que la Carta Europea de Derechos Fundamentales del año 2000 indica en su artículo 24 sobre 'Derechos del menor': '1. Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez.' Todo ello fue recogido por el Tribunal Supremo en su sentencia número 413 de 20 de octubre de 2014 que indica que: 'cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005 . Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.' Es cierto que en el presente caso, en el acto de la vista, ninguno de los letrados de las partes insistió en la exploración de los menores una vez que el juez manifestó que su audiencia dilataría el proceso, pero ello no excusa en absoluto su falta de audiencia, máxime cuando la sentencia de instancia dice expresamente en el párrafo cuarto del fundamento jurídico tercero que no fueron oídos dada su edad, lo cual no sólo no es cierto sino que, al menos en el caso de Consuelo , va contra la normativa aplicable.

Debemos citar como normativa posterior a la sentencia apelada el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 sobre Protección del Menor tras la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015 que, al referirse al interés superior del menor, indica que a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta diversos criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, y en el apartado b) recoge: 'La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.' Y en el apartado 5 dispone que: 'Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular: a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.' Desde el punto de vista jurisprudencial, también con posterioridad a la sentencia que nos ocupa, pero en un caso en que la parte recurrente había solicitado la exploración de un menor y le había sido rechazada, el TEDH en sentencia de fecha 11 de octubre de 2016 (asunto Iglesias v. España) ha declarado que establecer un régimen de custodia sobre un menor, en un procedimiento de divorcio, sin haberle escuchado, vulnera su derecho a ser oído en juicio del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

Sentado lo anterior y tras la exploración de los menores, Isidro , de casi 11 años de edad en la actualidad, se muestra proclive a un reparto igualitario del tiempo de convivencia con sus padres pero Consuelo no quiere ningún cambio al respecto; dada su edad de casi 15 años, se considera que un reparto como el pretendido de semanas alternas supondría una alteración excesiva de su situación vital actual que quizás pudiera determinar un rechazo hacia el padre; una segunda opción sería separar el régimen de los hermanos, de manera que la mayor siguiese como hasta ahora y el menor iniciase una guarda por tiempos iguales, coincidiendo siempre con su hermana en fines de semana alternos y vacaciones, pero el artículo 233-11 del CCC indica que en la atribución de la guarda no se puede separar a los hermanos salvo que las circunstancias lo justifiquen; en este caso consideramos que al menos mientras Consuelo sea menor de edad es más conveniente para ambos hermanos seguir el mismo régimen ya que lo contrario podría producirles la impresión de aparentes favoritismos que no haría más que perjudicarles; por todo ello este tribunal, ante la adecuada capacidad parental del progenitor que permite considerar insuficiente el sistema actual, se decanta por la tercera opción posible de una ampliación del régimen de estancia de los menores con su padre de manera que los miércoles por la tarde, que ya los pasan con él, se prorroguen con la pernocta y hasta la entrada en el colegio; asimismo los fines de semana alternos no concluirán el domingo a las 20 horas sino los lunes a la entrada en el centro escolar como es habitual y normal en los casos de padres separados y al fin de semana se unirán los viernes y lunes que sean festivos así como los llamados 'puentes'; se regularán también los festivos inter semanales.



CUARTO .- Al no haberse accedido a la instauración de una guarda por tiempos iguales no procede modificar las cuestiones económicas establecidas en la sentencia de divorcio cuya revisión se plantea en la demanda sólo como derivación del cambio de guarda.



QUINTO .- Finalmente procede estimar el recurso en lo referente a la condena en las costas de la primera instancia que efectúa incorrectamente la sentencia apelada; y decimos incorrectamente porque resulta aplicable el artículo 394 de la LEC que acude al criterio objetivo del vencimiento salvo que el tribunal apreciare que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; en el presente supuesto existían claramente dudas de hecho ante el cambio de circunstancias producido y las posiciones tan contradictorias de las partes al respecto, por lo que no debió efectuarse una expresa imposición de aquellas.

Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar tampoco un especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada conforme al art. 398 del mismo texto.

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Luis Francisco contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de DIRECCION000 en sus autos 1742/2013 en el sentido de: 1º) modificar la sentencia de divorcio de 20 de octubre de 2008 en cuanto al régimen de 'guarda y custodia, régimen de visitas, comunicación y estancia' contenido en la estipulación tercera del convenio regulador, estableciendo que, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la potestad parental, la guarda de los menores se distribuirá entre sus progenitores de manera que estarán bajo la de su padre en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo, así como todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada en el mismo; el resto del tiempo ordinario estarán bajo la guarda de la madre; a los fines de semana con cada progenitor se unirán los viernes y lunes que sean festivos así como los llamados 'puentes'; los días festivos inter semanales corresponderán de forma alterna a cada progenitor correspondiendo el primero que haya tras el dictado de esta sentencia al padre y así sucesivamente pero, en el caso de que el festivo sea un miércoles, corresponderá siempre al progenitor desde las 10 de la mañana de este día hasta el día siguiente a la entrada en el colegio. Las vacaciones escolares continuarán repartidas por mitad en la forma recogida en la sentencia de divorcio.

Se indica a las partes que el régimen de guarda y vacaciones establecido será subsidiario a cualquier otro acuerdo que, de forma general o en ocasiones puntuales, puedan adoptar ambos progenitores teniendo en cuenta siempre el mejor beneficio e interés de sus hijos.

2º) revocar y dejar sin efecto la condena en costas de la primera instancia establecida en la sentencia apelada de 19 de enero de 2015, debiendo cada parte afrontar las suyas propias.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.