Sentencia CIVIL Nº 37/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 429/2016 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00037/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)

-

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

BP

N.I.G.15009 41 1 2011 0000750

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000429 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BETANZOS

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000121 /2011

Recurrente: TUBERERÍA Y CALDERERÍA S.L.

Procurador: ROBERTO ABA VEIGA

Abogado: SONIA MEIJIDE CAO

Recurrido: DORNA METAL SL

Procurador: VERONICA GUERRA FRAGA

Abogado: X.A CACHALDORA CALDERON

SENTENCIA

Audiencia Provincial, Sección 3ª

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª María Josefa Ruiz Tovar, pta.

Dª María José Pérez Pena.

Dª María del Carmen Martelo Pérez.

En A Coruña, a 10 de febrero de 2017

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presenterecurso de apelación tramitado bajo elnúmero429-2016, interpuesto contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2016 por el juzgado de primera instancia núm. 1 de Betanzos , en los autos dejuicio ordinarionúm.121-2011, siendo parte comoapelante-impugnada,la demandada,TUBERÍA Y CALDERERÍA, S.L., con número de identificación fiscal B 15225345, con domicilio en el Polígono de Bergondo, parroquia de Guísamo, parcela B-13, Bergondo, representada por el procurador don Roberto Aba Veiga, bajo la dirección de la abogada doña Sonia Meijide Cao; y siendo parteapelada-impugnante, la demandante,DORNA METAL, S.L., con número de identificación fiscal B 36870731, con domicilio en Monte Faquina, Torreiga, 50, Mos, representada por la procuradora doña Verónica Guerra Fraga, bajo la dirección del abogado don Xosé-Antón Cachaldora Caldero; versando los autos sobre reclamación de cantidad por trabajos de caldería y tubería realizados en buques y no abonados.

Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha 15 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Fallo:Estimo parcialmente la demanda presentada en representación de Dorna Metal SL y en consecuencia condeno a Tucal SL a pagar a aquella ciento treinta y tres mil seiscientos cincuenta y nueve euros con setenta y nueve céntimos.

Cada una de las partes pagará las costas causadas a su instancia y las comunes se pagarán por mitad'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por Tubería y Calderería S.L., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Aba Veiga.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 21 de septiembre de 2016, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al procurador Sr. Aba Veiga, en nombre y representación de Tubería y Calderería SL, en calidad de apelante-impugnada; y se tiene por parte a la procuradora Sra. Guerra Fraga, en nombre y representación de Dorna Metal SL, en calidad de apelada-impugnante. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación de la parte apeladnte-impugnada se pasaron los autos a la magistrada ponente para resolver sobre su admisión. Por auto de fecha 16 de noviembre de 2016 se acordó la unión a los autos de la documental presentada, dando traslado de la misma por término de cinco días a la parte contraria para alegaciones; presentando escrito de alegaciones la procuradora Sra. Guerra Fraga, el cual se unió al rollo de apelación y se pasaron las actuaciones a la sala para resolver. El día 21 de diciembre de 2016 se dictó auto denegando la solicitud realizada por la procuradora Sra. Guerra Fraga, acordando unir a autos la documental unida por dicha parte solicitada de forma subsidiaria, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

TERCERO.-Por providencia de fecha 10 de enero de 2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de febrero del año en curso. Por diligencia de ordenación de fecha 6 de febrero de 2017 se acordó poner en conocimiento de las partes que se designó como magistrada suplente de apoyo a doña María del Carmen Martelo Pérez por tener un asunto de especial dedicación el magistrado de esta sala Sr. Fernández-Porto García, quedando formada la sala como consta en el encabezamiento de la presente resolución.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso de han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Recurso de apelación interpuesto por la representación de Tubería y Calderería S.L.

PRIMERO.-Contra la resolución dictada en la instancia que concluye con la parcial estimación de las pretensiones deducidas en la demanda, se alza el demandado por considerar que la misma ha incurrido en error en la interpretación de la prueba practicada, solicitando sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada se desestime la demanda en su integridad; a lo que se opone la parte contraria solicitando su confirmación, salvo las pretensiones que realiza con la impugnación.

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión litigiosa planteada ha de determinarse, si el actor ha cumplido con su obligación que es el punto de partida para poder exigir a su vez el cumplimiento a la parte demandada, esto es, la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus'.

Esta excepción tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumple las propias, excepción que aunque no está explícita en nuestro Derecho, sin embargo tiene su fundamento en el artículo 1124, y en el artículo 1100 del Código Civil , y que ampliamente ha admitido la jurisprudencia, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 27-3-91 nos dice: 'La excepción de incumplimiento contractual, 'exceptio non adimpleti contractus', en su modalidad de cumplimiento defectuoso, 'exceptio non rite adimpleti contractus', recogida, entre otras muchas, en las SSTS 18 de abril 1979 , 14 de junio 1980 y 13 de mayo 1985, de esa Sala 1 ª'.

Los principios del respecto a la palabra dada y a al buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157 , 1100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ' SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 ', en parecidos términos la reciente sentencia de 17 de diciembre de 2002 .

Asimismo la sentencia de 22 de octubre de 1997 establece que:

'La segunda cuestión se refiere a uno de los efectos de toda obligación recíproca: si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus' que no está expresamente regulada en el Código Civil pero deriva de los artículos 1100 , 1124 , 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de enero de 1991 , 9 de julio de 1991 , 3 de diciembre de 1992 , 15 de noviembre de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 8 de junio de 1996 , otra de la misma fecha 8 de junio de 1996 y la de 29 de octubre de 1996 ; continúa esta sentencia de 1997 diciendo que:

'Sin embargo, el deudor que alega esta 'exceptio non adimpleti contractus' la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación'.

Y, la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice '...la excepción 'non adimpleti contractus'...exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan apoyarse una y otra en un cumplimiento defectuoso. Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento jurídico segundo, párrafo segundo).

TERCERO.-Del resultado del conjunto de pruebas aportadas a autos, ha quedado probado que la aquí demandante había sido subcontratada por la demandada para la realización de unos trabajos, que a su vez a ésta se los había encomendado H.J. Barreras S.A., consistentes en la realización de ciertos trabajos en los buques números 1657, 1658, 1659 y 1660, ejercitando en este proceso la acción tendente a la reclamación del importe por los trabajos realizados cuya acreditación corresponde al actor y en su caso al demandado demostrar que el pago ha tenido lugar ( art. 217 LEC ).

Con tal fin únicamente ha aportado una lista de resumen de pagos efectuados a proveedores (incluida la parte actora) y que fue ratificada en juicio por el contable de la finca autor de la misma (Sr. Jose Enrique ) unidos a la contestación con los números 11, 25, 45 y 63; por contra la parte actora ha presentado con la demanda como documento nº 1 el ya mencionado anteriormente y que a diferencia de lo que ha ocurrido con los presentados por la demandada, el de la actora cuenta con la intervención de otras personas empleados de la demandada, mientras que los de esta última han sido creados unilateralmente por ella y sin intervención de ninguna otra persona.

CUARTO.-Siguiendo el análisis de las pruebas aportadas por la actora para acreditar la realización de los trabajos cuyo importe reclama, hemos de atenernos a la documental y testifical, a falta de otras pruebas como sería la pericial que ayudasen a demostrar claramente la existencia de los mismos y su importe.

Respecto al buque 1657 y según el contenido del documento nº 1 unido con la demanda, en él se contiene la descripción de los trabajos 'Montaje de 55 ml. de desagüe + soldadura TIG + 727 ml de tubería montada fuera de lo previsto' así como su importe que asciende a la suma de -49.794,16 €-. No hay que olvidar que Dorna Metal SL (actora) realiza estos trabajos al ser subcontratada por Tucal SL a la que, a su vez se le habían encargado los trabajos por H.J. Barreras S.A., y no consta que para la realización de tales trabajos se le hubiera encargado el empleo de una soldadura de calidad, coincidiendo en ello los testigos Sr. Segismundo y Abel ; el empleo de la misma ha incrementado su coste, sin que se hubiera probado que el mismo había sido creado por la actora desconociendo las relaciones existentes entre las partes litigantes.

La documental unida como doc. nº 1 de la demanda refleja las sumas correspondientes a los importes a que se elevaron las reparaciones efectuadas en los buques mencionados, correspondiendo la suma de 49.794,16 € al buque 1657; 76.402,70 € al buque 1658; 113.104,59 € al buque 1659 y 154.504,76 € al buque 1660, ascendiendo la suma total reclamada a 393.806,21 €; ahora bien como acertadamente refiere la sentencia apelada, no es suficiente para que prospere tal pretensión realizada por la actora, el que las sumas reclamadas se encuentren plasmadas en el documento mencionado, sino que ello tiene que estar corroborado con otros medios de prueba. Y siempre teniendo presente que la demandada a lo largo del proceso no ha presentado documento alguno que acredite fehacientemente que el pago o parte de él haya tenido lugar.

Con el fin de acreditar no solo la realización de los trabajos cuyo coste aquí se reclama, se aporta por la actora junto con la demanda diversos documentos (doc. números 1 al 20) en donde se reflejan las sumas correspondientes al importe de los trabajos realizados en cada buque, así como los partes de trabajo correspondientes a cada uno el 1657, 1658, 1659 y 1660. El documento unido con la demanda con el nº 1, firmando por tres trabajadores de H.J. Barreras que había contratado a Tucal SL y ésta a su vez a Dorna Metal SL, describe que 'los trabajos que están marcados por 'Dorna', los abajo firmantes dan constancia de que han sido realizados por la empresa Dorna Metal SL y los puntos en los que se ha requerido la presencia de los operarios de dicha empresa para inspecciones oficiales, se han realizado por no contestar o no presentarse ningún responsable de Tucal. Dicho documento consta firmado por los Sres. Segismundo , Casimiro y Constantino , añadiendo éstos al declarar en el acto del juicio que tal circunstancia se hubiese puesto en conocimiento de la demandada, como tampoco que fuese necesario su empleo; lo que justifica la no inclusión de tal partida en el importe final y así lo ha entendido la juez 'a quo' por lo que así debe mantenerse.

Respecto al buque 1658, cuya reclamación consiste en los trabajos por 'montaje de 55 ml. de desagüe + soldadora TIG + 727 ml. de tubería montada fuera de lo previsto, por importe de 49.794,16 debe ser igualmente desestimada por los mismos razonamientos dados respecto al buque 1657. De los trabajos especificados en la documental nº 1 unido con la demanda respecto a dicho buque, no consta que hayan sido realizados, ni que fuesen éstos tampoco necesarios, con excepción de los referidos al Rack Room (por cambio de altura en planos) trabajos cuyo importe ascienden a 6.639,84 €, que al no constar por otra parte que han sido abonados por la demandada, debe afrontar su pago, máxime cuando ello ha sido corroborado por la declaración del testigo Sr. Segismundo (jefe de línea de los buques).

Por lo que se refiere al buque 1659 los trabajos en él realizados son tasados por la actora, tal y como consta en los documentos nº 7 y 8 en la suma de 122.935,60 €. No consta que J.M. Barreras SA le hubiese encomendado la realización de tales trabajos a Tucal SL (documento nº 1 contestación a demanda) ni tampoco que Tucal SL se los hubiese encargado a Dorna Metal SL; con la excepción de los trabajos cuya realización han sido reconocidos por la propia demandada y está por lo tanto obligada a su abono por importe dichas partidas de 2.326,24; 1082,05 y 5.410,24 € y 11.066,40 € respecto a este buque.

Por lo concerniente al buque 1660, se ha acreditado que los trabajos en él realizados por la actora, sí han tenido lugar mientras que la demandada no ha probado que le hubiesen sido abonados, aún cuando reconoce que aunque pocos algunos trabajos en el mismo han sido realizados, trabajos a los que se hace referencia en el documento nº 1 unido con la demanda y corroborado por el Sr. Segismundo , trabajador de Barreras el cual reconoce el contenido del citado escrito y la realización de los trabajos; sin que ello quede desvirtuado por lo alegado por la demandada, pues el hecho de que hubiese contratado a otras empresas para realizar trabajos en dicho buque, no quiere decir que los encargados a la actora no hubieran sido por ésta realizados. Es suficiente examinar los documentos unidos con la contestación a la demanda (números 64, 65 y 66) que acreditan que efectivamente la demandada contrató a las empresas 'Catisa' 'AGM' 'Domayo Metal' y 'Gasfonca' para realizar trabajos de montaje de tubería de la construcción; finalización del montaje y pruebas de los conductos de aire acondicionado; montar tubería para climatizadoras en rak room, montar tuberías para climatizadoras en cubierta y finalización del montaje y pruebas de la tubería de agua y finalización del montaje y pruebas de los conductos de aire acondicionado; queda patente que la labor de estas empresas había quedado limitado a la finalización de unos trabajos que se han mencionado, lo que demuestra por tanto que parte de los mismos se habían realizado, prueba de ello, es además el escaso tiempo de duración del trabajo y el reducido número de trabajadores que se ocuparon de ello. Todo lo expuesto nos conduce a considerar tal y como de manera amplia refleja la sentencia apelada que los trabajos realizados por la parte demandante en los buques mencionados ascienden a la suma total de 133.659,79 € (18.935,84 € + 20.927,79 € + 93,796,16 €) correspondientes a los buques 1658, 1659 y 1660 respectivamente, y al haberlo entendido así la sentencia apelada así debe mantenerse.

La compensación alegada por la demandada por cierto realizada en el momento del juicio no en la contestación, por lo menos no lo ha sido de manera clara, y por lo tanto extemporánea, al no darle de este modo posibilidad al demandante a pronunciarse sobre la misma, saltándose de este modo el trámite del art. 408 de la LEC 'si frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podría ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado solo pretendiere su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar'. Dicha inclusión constituyó una novedad en la LEC pues permitía al actor contestar a la contestación a la demanda cuando el demandado alegase la existencia de un crédito compensable.

Circunstancias que determinan el no pronunciamiento sobre la misma por extemporánea.

Pero además, ésta tendría lugar cuando las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra ( art. 1195 Código Civil y siguientes ); ciertamente la compensación requiere que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio ( STS, entre otras: 26-3-2001 ; 5-1-2007 ); consiste en la extinción de obligaciones entre acreedor y deudor y en el caso presente no hay tal circunstancia, como así se ha visto del resultado de las pruebas practicadas.

Impugnación a la sentencia realizada por la representación de Dorna Metal SL.

QUINTO.-La parte apelada al tiempo que contesta al recurso de apelación interpuesto, formula impugnación a la sentencia, solicitando sea desestimado el recurso de apelación y estimada la impugnación por la que se condena a Tucal S.L. a abonar a la demandante Dorna Metal SL la suma de 234.979,49 €, más los intereses legales y de demora, así como al pago de las costas; a lo que se opone la parte contraria solicitando la desestimación de la impugnación con imposición del pago de las costas.

Los argumentos vertidos en el escrito de impugnación a la sentencia son los mismos en que la parte basa su oposición a la apelación y que ya había fundamentado su demanda. Realiza una valoración de las pruebas para llegar a la conclusión que ya había plasmado en su demanda para justificar la reclamación en ella solicitada en base a los trabajos realizados en los buques cuya reparación se le había encomendado; si bien con la precisión de que si en la demanda solicitaba el pago de -393.806,21 €-, tal suma fue disminuida al celebrar la audiencia previa a -234.979,49 € y la sentencia condena a la demandada al abono de la suma total que asciende a -133.659,79-.

Por ello, al haberse analizado las pruebas obrantes en autos, examen que comprende el contenido de los razonamientos jurídicos anteriores, y que analiza las posturas de las aquí partes litigantes, poniéndolas en relación con el resultado de las pruebas practicadas, para dar contestación a la impugnación efectuada es suficiente remitirnos a dicha fundamentación que a su vez muestra conformidad con la sentencia apelada, sin que nada nuevo tenga que añadirse, únicamente hacer hincapié en el extremo referente a la no imposición de intereses moratorios.

Dicho extremo se combate por entender que aun existiendo evidentes diferencias entre las partes, no es menos cierto que el resultado final es una deuda líquida teniendo como referencia las facturas y datos concretos, por lo que deberían ser aplicados los intereses moratorios. Sin embargo tal extremo no puede ser acogido pues no hay que olvidar que fue necesario acudir a este proceso para determinar concretamente las cuantías debidas, en el transcurso del cual se aclararon conceptos como fueron en qué consistían las reparaciones, sino también su importe, por ello se considera justificado la no imposición de intereses por mora por el carácter liquidatorio de la resolución, de acuerdo al principio 'iur illiquidis non fit mora' a pesar de la estimación parcial de la demanda imponiéndose únicamente el pago de los intereses del art. 576 LEC .

La impugnación ha de ser desestimada.

SEXTO.-La desestimación de la apelación e impugnación, conlleva la imposición al apelante e impugnante de las costas causadas con dichas interposiciones respectivamente ( artículos 394 y 398 LEC ).

Fallo

Por lo expuesto, laSección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Que con desestimación del recurso de apelación e impugnación efectuada a la sentencia dictada en fecha 15-marzo-2016, por el juzgado de primera instancia nº 1 de Betanzos, resolviendo el juicio ordinario nº 121/11, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la citada resolución; con imposición al apelante de las costas causadas con la interposición del recurso de apelación y al impugnante las causadas con la impugnación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Sra. magistrada ponente doña María José Pérez Pena, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la administración de Justicia, certifico.