Sentencia CIVIL Nº 37/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 254/2015 de 20 de Enero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 37/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
DON JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 254/2015
JUICIO Nº 66/2012
En la Ciudad de Málaga a veinte de enero de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de
Procedimiento Ordinario Nº 66/2012 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone
recurso la entidad TINCASUR SUR S.L. que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece
en esta alzada representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER DUARTE DIEGUEZ. Son partes
recurridas D. Jacinto y TESHKOL LIMITED, que en la instancia han litigado como parte demandada y
comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER DUARTE DIEGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de octubre de 2016, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Barrionuevo Gener en nombre y representación de la mercantil TINCASUR SUR, S.L. contra la mercantil TESHKOL LIMITED y contra D. Jacinto , representados por el procurador Sr. Duarte Dieguez, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda interpuesta ; ello con imposición a la parte actora de las costas causadas.' .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de diciembre de 2016 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda origen de este procedimiento, absolviendo a los demandados de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la misma, por entender que la resolución contractual instada por los demandados se ajustó a derecho y porque resultó aplicable la clausula penal pactada, que no produjo un enriquecimiento injusto o abuso de derecho para aquellos, no siendo reintegrable a la entidad actora la cantidad reclamada de 137.952,28 euros cuando no la ingresó en la cuenta corriente de los demandados sino en la de la Tesorería General de la Junta de Andalucía en pago del 50% de impuesto que le correspondía abonar por la compra del 50% de la sociedad constituida con la codemandada TESHKOL LIMITED, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en los siguientes motivos: 1) Incongruencia omisiva o por error al no pronunciarse sobre la petición principal efectuada, esto es la devolución de las cantidades entregadas, que no la pérdida por aplicación de la clausula penal, ni resuelve sobre la infracción denunciada de los artículos 56 del Código de Comercio y del 1153 del CC . 2) Infracción de lo dispuesto en el Art. 56 de C Comercio y 1153 del CC , al haber optado conjuntamente los demandados por el cumplimiento y por la resolución del contrato del 30 de enero de 2002. 3) Infracción del Art. 222 de la LEC , al resolver la sentencia apelada cuestiones que son cosa juzgada, concretamente revisa el pronunciamiento relativo a la necesidad de reconvención, sobre lo que se pronunció la sentencia firme dictada en el anterior procedimiento entre las mismas partes, en el sentido de que para exigir el pago del contrato tenían obligación de reconvenir. 4) La sentencia tampoco atiende a la demanda sobre la necesidad de reconvención para exigir el cumplimiento de la clausula penal, con infracción de los Arts. 118 de la LEC y 24 de la CE . 5) La ilicitud sobrevenida de la causa de la pena aplicada e infracción de los Arts. 1155 , 1274 , 1275 y 1277 del CC , ya que es una pena sin causa al haber optado conjuntamente los demandados por el cumplimiento del contrato y su resolución. 6) La clausula penal constituye enriquecimiento injusto y abuso de derecho porque las demandadas no han operado realmente su ejercicio, dado que al tener la pena por objeto el cumplimiento de un contrato, sin embargo ellas lo resolvieron y porque la exigencia de cumplimiento del contrato y la imposición de la pena es un abuso de derecho. Se alegó con carácter subsidiario. 7) Se impugna el pronunciamiento sobre la devolución de los 137.932,28 euros objeto de reclamación. 8) Error jurídico de la sentencia porque no nos encontramos ante un caso de silencio que genere un vínculo contractual ante la no contestación al requerimiento de resolución de que fue objeto la actora recurrente. 9) Error de la sentencia al pronunciarse sobre el levantamiento del velo societario, lo que no solo resultaba innecesario al ser desestimada la demanda sino que de lo actuado puede obtenerse una conclusión diferente a la del juzgado.

10) Sobre la condena al pago de los intereses y de las costas causadas para el caso de estimarse el recurso.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO. - Los motivos y, por ende, el recurso han de ser desestimados, por cuanto todas las cuestiones suscitadas por la recurrente en su recurso, repetición de las efectuadas en la instancia, fueron resueltas de manera explícita y razonada por la juzgadora de instancia en la sentencia apelada, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias.

No obstante, y aunque ello suponga incurrir en reiteración, habrá de expresar la Sala las razones de su decisión.

En efecto, respecto del primer motivo de recurso, sobre la incongruencia tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que este Magistrado ponente hace uso reiteradamente, dada su plena vigencia, aunque no sea de fecha reciente, entre otras muchas, en la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2001 (en igual sentido las dictadas en los Rollos de apelación nº 383/2014, 702/2014 , 902/2014 y 152/2015) que dice literalmente: 'Sobre la incongruencia se ha repetido el concepto por esta Sala, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 , 10 de marzo de 1998 , 24 de noviembre de 1998 y 30 de noviembre de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a sí concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Y ha destacado reiteradamente que para apreciar incongruencia debe ponerse en relación el suplico de la demanda principal y reconvencional con el fallo de la sentencia; así, sentencia de 19 de octubre de 1999 , 8 de febrero del 2000 , 2 de marzo del 2000 , 23 de marzo del 2000 , 11 de abril del 2001 '. Por su parte la ST de 26-7-1997 recuerda que 'el principio de congruencia de las sentencias, que consagra el Art.359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que ni siquiera lo invoca el recurrente como supuestamente infringido), exige que haya una correspondencia o adecuación sustanciales entre el 'fallo' de la sentencia respectiva y el 'petitum' de la demanda, en relación con la 'causa petendi' de la misma, pero no impone en modo alguno que el 'fallo' haya de ajustarse rigurosamente a los términos literales en que aparece redactado el 'petitum' de la demanda.

En tal sentido, el principio iura novit curia permite al juez fundar su fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por las partes. El Juez debe decidir sobre la esencia de lo pedido y discutido en el pleito y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitados por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia 'extrapetitum' cuando el tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia necesaria o inescindible de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Pues bien la Sala no puede compartir la tesis de la recurrente que de modo reiterativo subyace en su extenso, repetitivo y prolijo escrito de recurso, en el que sustancialmente se sustentan la mayoría de los motivos alegados, relativa a que la juzgadora de instancia no resolvió sobre la petición principal efectuada, esto es la devolución de las cantidades entregadas ni se pronunció sobre la infracción denunciada de los artículos 56 del Código de Comercio y del 1153 del CC , al haber optado conjuntamente los demandados, según sostiene, por el cumplimiento del contrato y por su resolución con exigencia de la pena pactada en este caso.

En efecto del suplico de la demanda se desprende que la actora solicita que se declare que los demandados no tienen derecho a aplicar la clausula penal prevista en el contrato de 30 de enero de 2002 y su anexo de 19 de febrero de 2002 y subsidiariamente que están obligados a la devolución de las cantidades entregadas de 1.202.024 euros (200 millones de pesetas) como pago de parte del precio entregado a resultas de dicho contrato y su anexo y de 137.952,28 euros que abonó en concepto de cuota tributaria del impuesto para la constitución de la sociedad Astilleros del Estrecho S.L, tal como se pactó en aquel contrato, cuando su pago es una obligación de los demandados al ser resuelto por los mismos dicho contrato y no llevarse a cabo su inscripción en el Registro Mercantil.

Por su parte los demandados se opusieron a dicha demanda en cuanto al fondo del asunto porque no procedía la devolución de las cantidades reclamadas al resultar aplicable, respecto de la primera (200 millones de pesetas), la clausula penal pactada y, en cuanto a la segunda (137.952,28 euros), porque era la cuota tributaria del impuesto que correspondía satisfacer a la actora por la constitución de una sociedad según lo pactado en el contrato.

Como antecedentes necesarios para resolver la cuestión litigiosa y el presente recurso debe ponerse de manifiesto cómo se expresa en la resolución apelada: 1) Que la actora instó la resolución del referido contrato y su anexo mediante demanda presentada el día 17/5/2002, que dio lugar al Procedimiento ordinario nº 494/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga, que la desestimó íntegramente al no acreditarse los incumplimientos denunciados por parte de los hoy demandados, resolución desestimatoria que adquirió firmeza al ser confirmada íntegramente por esta misma Sala por sentencia de 31/1/2008 , de la que fue ponente el mismo Magistrado que lo es ahora, e inadmitirse el recurso de casación por el TS en fecha 12/1/2010, y posteriormente el recurso de amparo por providencia del TC de 20 de mayo de 2010. 2) Por acta notarial de 28/4/2010 los hoy demandados notifican a la actora la resolución del contrato de 30/1/2002 por falta de pago del precio y las pérdida de las cantidades entregadas conforme a la clausula penal 11ª del contrato, requerimiento que no fue contestado por la actora Si se examina la sentencia apelada se comprueba que, en contra de lo que se afirma, la juzgadora de instancia dio cumplida y adecuada respuesta a las pretensiones deducidas por la entidad demandante, pues si se solicita que se declare la inaplicación de una clausula penal y, caso de hacerse, la devolución de las cantidades entregadas, es evidente que previamente a resolver sobre tal devolución ha de resolverse la cuestión atinente a la validez y aplicabilidad o no de la clausula penal, que es lo que hizo correctamente la juzgadora en el fundamento jurídico cuarto de su resolución, cuya fundamentación se acepta y da por reproducida en esta alzada.

De igual manera se insiste reiteradamente en que no se dio respuesta a la alegación relativa a la infracción denunciada del Art. 56 del C de Comercio y 1153 del CC , cuando basta con dar lectura al fundamento jurídico tercero, párrafo segundo, para comprobar que implícitamente se está desestimando la pretensión deducida al respecto, al afirmarse que cuando se instó el primer procedimiento no había incumplimiento por la entidad actora de su obligación de pago del precio, ya que la demanda se presentó el 17 de mayo de 2002 - tres meses después de pactarse el anexo y del propio plan de pagos pactado-, aparte de que el primer pago debía hacerse el 30 de abril y la actora lo adelantó al mes de febrero (hecho 4º in fine de la demanda), con lo que malamente se puede pretender que se denunciara por los demandados en aquel procedimiento incumplimiento alguno mediante demanda reconvencional. Por tanto nada impedía a la parte demandada que ante el incumplimiento por la actora de su obligación de pago del precio después de iniciado aquel procedimiento, instara la resolución del contrato a su terminación (tampoco por razones obvias le era factible hacerlo con anterioridad). Por tanto no se insta conjuntamente, como se dice, el cumplimiento y la resolución con aplicación de la clausula penal, sino que hubo oposición a la demanda de resolución de un contrato por entender que no hubo incumplimiento alguno por su parte, lo cual no significa que exigiera su cumplimiento, entre otras razones porque hasta entonces la actora no había incumplido su obligación de pago ni ninguna otra. Ello no obsta para que una vez finalizado el procedimiento y constatado dicho incumplimiento instara notarialmente la resolución contractual conforme a lo estipulado en el contrato (clausula 11ª).

Lo anteriormente expuesto determina la inexistencia de la incongruencia alegada e igualmente la desestimación del segundo y demás motivos de recurso relacionados con el supuesto e inexistente incumplimiento de los Arts 156 del Código de Comercio y 1153 del CC .



TERCERO .- Respecto de la supuesta infracción del Art. 222 de la LEC (cosa juzgada) que postula la recurrente so pretexto de que la juzgadora se pronunció sobre extremos resueltos en el pleito anterior por sentencia firme, al margen de que fue desestimada correctamente en la instancia, lo que fue consentido por las partes, e impide que pueda ser apreciada por la Sala como pretende la parte apelada (observese que el objeto de aquel procedimiento -resolución del contrato litigioso por incumplimiento del vendedor- y el de este -inaplicación de la clausula penal pactada y devolución de la cantidad entregada como parte del precio pactado- son diferentes), no debe olvidarse que si bien es cierto que en la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de fecha 28 de septiembre de 2006 no se resuelve nada sobre el derecho de los demandados a reembolsarse cantidad alguna, se insiste en algo absurdo y contrario a la lógica como es el hecho de que para ello debería haberse planteado demanda reconvencional, cuando, como se ha dicho, no había motivo para ello. Pretender que la resolución dictada en aquel otro proceso extienda sus efectos en todo lo consignado en ella y no solo a la resolución de las pretensiones deducidas es un contrasentido pues si bien es cierto que no puede resolverse en un proceso ulterior un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, pues lo resuelto por la sentencia firme recaída en el proceso anterior, con respecto a dicho tema o punto litigioso, tiene efecto vinculante o prejudicial en el segundo proceso entre las mismas partes, no lo es menos que el tema suscitado (derecho de los demandados a hacer suyas las cantidades recibidas) no fue objeto de dicho proceso (no fue una de las pretensiones deducidas - Art. 222.2 LEC -) y fue resuelto de manera tangencial, accesoria o secundaria en la resolución dictada al efecto, no siendo, por tanto, un tema o punto litigioso (se discutió y resolvió sobre los supuestos incumplimientos de los demandados como base de la resolución contractual pretendida).



CUARTO .- Igual suerte desestimatoria deben correr los demás motivos de recurso, por cuanto respecto del cuarto de ellos, como se ha dicho y reiterado anteriormente, difícilmente se podía plantear demanda reconvencional cuando la actora recurrente aún no había incumplido, sin que la Sala alcance a comprender por qué tenían las demandadas la obligación de reconvenir para retener la cantidad recibida a cuenta del precio cuando el contrato estaba entonces plenamente vigente (lo está hasta que no se resuelve), aunque la actora estuviera incumpliendo su obligación de pago del precio en la forma pactada.

Así mismo se reitera por la Sala, en contra de lo que se afirma una vez más por la recurrente, que no se ejercitó por los demandados conjuntamente el cumplimiento del contrato y su resolución, de modo que no puede hablarse de que la clausula penal aplicada carece de causa y por tanto que resulte nula e inaplicable, ya que la causa de dicha clausula es disuadir al deudor del incumplimiento, todo ello con independencia de que no ofrece duda alguna que la cantidad reclamada de 200 millones de pesetas (1.202.024,21 euros), no se entregó en concepto de arras sino como parte del precio pactado en el contrato de compraventa litigioso (ver contrato de 11/1/2002 y su anexo de 19/2/2002).

Cabe dar por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada (FJ 4º) en lo que se refiere a la inexistencia de enriquecimiento injusto y abuso de derecho en la aplicación de la clausula penal pactada, ya que en este caso el enriquecimiento de las demandadas se produce a causa de la obligación de una clausula penal pactada entre las partes para el caso del incumplimiento de su obligación por el comprador.



QUINTO .- De otra parte no incurre en error la sentencia de instancia en lo relativo a los efectos que cabe extraer del silencio de la actora al requerimiento de resolución y pérdida de las cantidades entregadas a cuenta del precio en aplicación de la clausula penal pactada de que fue objeto por parte de los demandados, cuando no solo no es cuestionable que la actora aceptó y dio su conformidad a la resolución del contrato cuando fue requerida notarialmente por las vendedoras, pues no otro sentido cabe atribuir a la contestación dada por la misma en el procedimiento seguido entre las mismas parte ante el Juzgado de Primera Instancia nº 19, suspendido por efecto de la litispendencia (1. Es patente que... D. Jacinto y Teshkol Ltd resolvieron unilateralmente el contrato que les vinculaba con TINCASUR SUR S.L. por medio de acta notarial.... 2.

TINCASUR se conformó con la resolución, pero no por el incumplimiento que se le achacaba, sino porque ninguna de las partes quería cumplir el contrato....) y por el propio Juzgado al desestimar la acumulación de procesos, aparte de reconocerlo implícitamente al no solicitar nada al respecto en el presente procedimiento, de manera que no cuestionada tampoco la realidad de la clausula penal pactada y su carácter accesorio, conforme al Art. 1155 del CC , es evidente que si se aceptó la resolución contractual que le fue notificada notarialmente cabe entender que al menos en principio la aceptó íntegramente, tanto en lo que se refiere a la obligación principal como a la accesoria (clausula penal), pues de no ser así no se alcanza a comprender que no contestara al requerimiento o, en su caso, que al menos en lo que se refiere a la aplicación de la clausula penal no hiciera objeción alguna.

Por último respecto a la reclamación de la cantidad de 137.932,28 euros, dando igualmente por reproducidas las consideraciones que se contienen en el quinto fundamento jurídico de la resolución apelada, que se aceptan en esta alzada, debe reiterarse que el pago por la recurrente de dicha cantidad obedece lisa y llanamente a lo pactado en el contrato de compraventa de fecha 30/1/2002 y su anexo de 19/2/2002, en cuya estipulación 5ª, se establecía: '....Igualmente las partes comparecientes acuerdan depositar, previamente al acto de elevación a escritura pública del acuerdo de constitución de dicha sociedad limitada, cheque bancario nominativo a favor de la Tesorería General de la Junta de Andalucía por el importe del uno por ciento del capital social que se escriture en concepto de pago del impuesto de transmisiones y operaciones societarias y posteriormente provisión para los gastos de Notaría y Registro Mercantil.', y precisamente para el pago de dicho impuesto y no de los gastos de Notaria o Registro, y conforme a lo pactado, se ingresó por la recurrente en la cuenta de la Tesorería General la indicada cantidad, correspondiente a la mitad del impuesto devengado y así se recoge de manera detallada en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 y se transcribe en la sentencia apelada. Por tanto la cantidad ingresada no lo fue en concepto de provisión de fondos para honorarios de Notaría y Registro como postula la entidad recurrente, que efectivamente no se devengaron, ni por ello hubo de hacerse provisión alguna, precisamente porque así lo ordenó y quiso la apelante, todo ello sin perjuicio de su derecho a reclamar la restitución de la citada cantidad del Organismo correspondiente una vez declarado resuelto el contrato de compraventa por sentencia firme.

Dada la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia apelada resulta innecesario el estudio y resolución de los motivos de recurso 9º y 10º.



SEXTO. - Conforme a los artículos 398-1 y 394-1, ambos de la LEC , las costas de esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante, que además perderá el depósito prestado para recurrir.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad TINCASUR SUR S.L. contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada- Juez de 1.ª Instancia núm.9 de Málaga, en los autos de juicio ordinario nº 66/2012, a que este rollo se refiere, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, acordándose además la pérdida del depósito prestado para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.