Sentencia CIVIL Nº 37/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 577/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00037/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
002
N.I.G. 30030 37 1 2016 0000381
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000577 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MOLINA DE SEGURA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000533 /2013
Recurrente: PROMOCIONES FULGENCIO CUTILLAS, S.L.
Procurador: SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER
Abogado: ALFONSO CAYUELA CARLOS
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000
Procurador: BENITO GARCIA-LEGAZ VERA
Abogado: JOSE MONTOYA DEL MORAL
Iltmo s. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presi dente
D. Fco José Carrillo Vinader
D. Juan Antonio Jover Coy
Magis trados
S E N T E N C I A Nº 37
En la ciudad de Murcia, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio
Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Molina de Segura y seguidos ante el mismo
con el nº 533/2013 , -rollo nº 577/2016 -, entre las partes, actora Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000
NUM000 Fase, con C.I.F. nº NUM001 , representada por el Procurador Sr. García Legaz Vera y dirigida por el

Letrado Sr. Montoya del Moral; y demandada, Promociones Fulgencio Cutillas, S.L., con C.I.F. nº B-30597322,
representada por el Procurador Sr. Sánchez Aldeguer y dirigida por el Letrado Sr. Cayuela Carlos. Versando
sobre reclamación de cantidad por cumplimiento contractual defectuoso.
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto
por Promociones Fulgencio Cutillas, S.L., contra la sentencia de 19 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de Molina de Segura ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover
Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO: Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 NUM000 Fase frente a la mercantil Promociones Fulgencio Cutillas, S.L., acuerdo condenar a la demandada: 1. A indemnizar a la actora los daños y perjuicios derivados de defectuoso cumplimiento contractual mediante el pago de la cantidad de 217.823,90 céntimos, según el presupuesto fijado en el dictamen pericial aportado con la demanda, suma a la que habrá que descontar los gastos de las terrazas relativos a replanteo de pendiente, disposición de impermeabilización y aislamiento y sistemas separadores de protección y reposición de pavimento flotante sobre soportes regulables en los términos indicados en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

2. A Abonar los intereses legales correspondientes desde la interposición de la misma hasta el tiempo de hacerse efectivo el pago total del importe indemnizatorio.

3. A pagar las costas del presente pleito.'.

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso la mercantil Promociones Cutillas, S.L., recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 577/2016, y se señaló el 18 de enero de 2017 para que tuviera lugar la deliberación y votación del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 Fase interpuso demanda de Juicio Ordinario solicitando que se condenara a Promociones Fulgencio Cutillas, S.L., a indemnizar a la actora los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento o defectuoso cumplimiento contractual, mediante el pago de la cantidad de 217.823,90 euros, según el presupuesto fijado en el dictamen pericial aportado con la demanda, más intereses.

Se decía en la demanda que la Comunidad de Propietarios actora era dueña de un edificio plurifamiliar situado en el casco urbano de Molina de Segura, con fachadas a la CALLE000 , AVENIDA000 , CALLE001 y calle peatonal privada.

Dicha finca fue promovida por Promociones Fulgencio Cutillas, S.L., y progresivamente fueron apareciendo deficiencias e incumplimientos constructivos de distinta etiología y naturaleza que afectaban tanto a elementos comunes, como privativos.

La actora requirió fehacientemente a la demandada, mediante burofax, el 13 de febrero de 2013 a fin de que subsanara los defectos constructivos detectados. Y al hacer ésta caso omiso, procedió la Comunidad de Propietarios a presentar la correspondiente demanda.

Señalaba la actora que Promociones Fulgencio Cutillas, S.L., debía responder en su doble condición de promotora y vendedora, de acuerdo con la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999 de 5 de noviembre.

Segundo.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando sustancialmente la demanda y condenó a Promociones Fulgencio Cutillas, S.L., a indemnizar a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 Fase los daños y perjuicios derivados del defectuoso cumplimiento contractual mediante el pago de 217.823,90 euros, según el presupuesto fijado en el dictamen pericial aportado con la demanda, suma a la que habrá de descontar los gastos de las terrazas relativos a replanteo de pendiente, disposición de impermeabilización y aislamiento y sistemas separadores de protección y reposición de pavimento flotante sobre soportes regulables en los términos indicados en el fundamento de derecho tercero.

Igualmente impuso el Juzgado a la demandada la obligación de abonar los intereses legales correspondientes.

Consideró el Juzgado en primer lugar que no podía apreciarse la existencia de cuestión prejudicial civil, que basaba la demandada en la impugnación judicial del acuerdo de la Junta de Propietarios de 18 de junio de 2013, que aprobó la reclamación judicial de los daños y perjuicios, por la ejecutoriedad que conllevan tales acuerdos ( artículo 18-4 de la Ley de Propiedad Horizontal ).

También desestimó el Juzgado la excepción de prescripción porque el promotor que vende un edificio que sufre vicios o defectos constructivos no sólo responde en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , sino también por incumplimiento contractual al figurar entre las obligaciones del vendedor la de entregar la vivienda sin deficiencias, reclamables por vía de los artículos 1101 o 1124 del Código Civil .

Se decía en la sentencia recurrida que el Tribunal Supremo admite la compatibilidad de la acción por vicios o defectos constructivos del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación con las de los artículos 1124 y 1101 del Código Civil .

El plazo para el ejercicio de la acción por incumplimiento contractual es el general de 15 años del artículo 1964 del Código Civil .

En cuanto al importe de la indemnización, se atuvo la Juez de Primera Instancia al informe pericial emitido por el Arquitecto Superior D. Saturnino , ya que los daños apreciados por éste habían sido comprobados y coincidían con los apreciados por el perito judicial de otro procedimiento seguido por la Comunidad de Propietarios de la Fase NUM002 .

Tercero.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Promociones Cutillas, S.L., que se rovoque la sentencia apelada y se dicte otra desestimando la demanda.

Insiste en primer lugar la recurrente en la existencia de la excepción de prescripción.

Sin embargo se basa la apelante en la Ley 38/1999, cuando lo que se ha aplicado han sido los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , siendo de aplicación el término de quince años, recogido en el artículo 1964 del Código Civil .

En efecto, la Comunidad de Propietarios actora ejercitó acción derivada de la responsabilidad contractual de la Promotora por su específica condición de vendedora de la obra defectuosa.

Cuarto.- La siguiente alegación de la apelante se refiere a una supuesta infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Discrepa la recurrente de la fuerza probatoria del informe pericial de la parte actora. Sin embargo, no sólo obra en las actuaciones, y fue ratificado el informe pericial emitido por el Arquitecto Superior Sr. Saturnino , sino también el emitido por el perito judicial Sr. Pedro Enrique en relación con los daños en el EDIFICIO000 NUM002 Fase, en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 523/2011 que se siguió contra la misma Promotora.

El propio perito de la demandada, Sr. Claudio reconoció la existencia de grietas y fisuras en el edificio de la actora.

Por otra parte, procede señalar que el perito de la actora había afirmado que los daños apreciados en los EDIFICIO000 Fase NUM000 y Fase NUM002 eran de la misma naturaleza. Y la sentencia dictada el 28 de enero de 2013 en los autos de Juicio Ordinario nº 523/2011 seguidos por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM002 Fase, contra Promociones Fulgencio Cutillas, S.L., (folios 297 a 308) fue estimatoria de la demanda.

A mayor abundamiento, la administradora de la Comunidad de Propietarios actora corroboró la entidad y extensión de los daños apreciados por el perito Sr. Saturnino .

Quinto.- La siguiente alegación de la apelante se refiere a la improcedencia de la condena al pago de los intereses desde la interpelación judicial.

Señala la apelante que la Juez 'a quo' estableció como cantidad objeto de condena la suplicada menos el descuento de una serie de gastos enumerados taxativamente y económicamente indeterminados. Por ello no existía coincidencia matemática entre lo suplicado y lo concedido. Pero el hecho de que no exista coincidencia matemática entre lo suplicado y lo concedido no contradice que la estimación de la demanda fuera sustancial, ni que la demandada fuera deudora desde el momento de la interpelación judicial.

Es evidente que no se van a devengar intereses por los gastos de las terrazas relativos a replanteo de pendiente, disposición de impermeabilización y aislamiento y sistemas separadores de protección y reposición de pavimento flotante sobre soportes regulables; pero respecto a la cantidad adeudada, los intereses se devengan a partir de la fecha de presentación de la demanda.

Sexto.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la apelante el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Promociones Fulgencio Cutillas, S.L., representada por el Procurador Sr. Sánchez Aldeguer, contra la sentencia de 19 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Molina de Segura , en autos de Juicio Ordinario nº 533/2013 de los que dimana este rollo, -nº 577/2016 -, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la apelante el pago de las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.