Sentencia CIVIL Nº 37/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 424/2016 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00037/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

N.I.G. 30035 41 1 2013 0003590

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000424 /2016

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SAN JAVIER

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000304 /2013

Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000

Procurador: ROSA NIEVES MARTINEZ MARTINEZ

Abogado: FRANCISCA ISABEL MARZO DEL OLMO

Recurrido: MAJA HOTELES, S.L.

Procurador: MARIA TERESA FONCUBERTA HIDALGO

Abogado: ANTONIO RAFAEL FERRANDEZ GARCIA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 424/2016.

JUICIO ORDINARIO Nº 304/2013

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº UNO DE SAN JAVIER.

SENTENCIA Nº 37

ILMO. SR. D. JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES

Presidente.

ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

ILTMO. SR. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 7 de Febrero de 2017.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 3024/2013 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Javier de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante y apelante 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ' representada por el Procurador Dª. Rosa Nieves Martínez Martínez y asistida de la letrado Dª. Francisca Marzo del Olmo, y como parte apelada y demandada en este proceso 'MAJA HOTELES, S.L.' representada por el Procurador Dª.Teresa Fontcuberta Hidalgo y con la asistencia del letrado D. Antonio Ferrandez García .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de San Javier en los referidos autos, tramitados como Juicio Ordinario nº 304/2016, se dictó sentencia con fecha 15 de Febrero de 2016 en cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Da. Rosa Nieves Martínez Martínez en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 frente a MAJA HOTELES SL, representada por la procuradora Da María Teresa Foncuberta Hidalgo debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demanda de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas procesales a la parte actora.as pretensiones contra ella ejercitadas.

Las costas devengadas en esta instancia son impuestas a la demandante.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte actora 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ' en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación nº 424/2016 designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega por la apelada como primer cuestión previa en su recurso infracción de los artículos 219 y 218 de la lEC , por incongruencia de la sentencia al no haber tenido en cuenta los pedimentos a que se refiere en su demanda y posterior aclaración y complemento de la misma , motivo que se anticipa debe desestimarse , por cuanto si de incongruencia se trata no es imputable al Juzgador de instancia , el cual se atiene a la segunda oportunidad que se le confiere al actor para concretar el suplico de su demanda , lo que efectivamente hace , sin que se altere ni el factum , ni el suplico, definitivo en la sentencia y que se concreta en síntesis y a juicio de la parte actora y recurrente , por obra inconsentidas en elementos comunes por parte de la demandada y su devolución al estado original , como se reseña en el informe pericial aportado por la actora con su demanda y obras en el portal del edificio y locales comerciales . Obras que niega la actora hubiese realizado.

Como se afirma por el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de mayo de 2009 , la 'exigencia legal de congruencia de las sentencias al responder a todas las cuestiones planteadas en la litis, ya que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos - Sentencias de 11 de marzo de 2003 , 19 de junio de 2007 y 12 de febrero de 2009 -, y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se de la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial'. Asimismo resulta aplicable la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de enero de 2012 , que resuelve ' como afirma la sentencia 722/2009 , de 23 de marzo, los tribunales están limitados por las aportaciones de hechos, pruebas y alegaciones de las partes', de tal forma que, con los matices que derivan de las reglas iura novit curia y da mihi 'factum', dabo tibi ius, hemos declarado en la sentencia 994/2011, de 16 de enero - reproduciendo la 19/2011, de 11 de febrero- que ' es incongruente aquella cuya parte dispositiva se apoye en hechos relevantes o fundamentales no introducidos válidamente en el proceso por las partes en apoyo de su acción o excepción en sentido propio, de conformidad con la regla iudex iudicare debet secundum allegata et probata non secundum conscientiam'; y en la 448/2010, de 6 de julio, que reproduce la 716/2008, de 9 de julio, que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir (...) teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras' En este caso no ha quedado alterado en la sentencia ni los hechos ni la causa de pedir, por lo que ninguna indefensión puede derivarse para el demandado el que, en virtud del principio iura novit curia y da mihi 'factum', dabo tibi ius, el juzgador no tiene por que establecer unas consecuencias de devolución y restitución al estado original de las obras que se dicen por la demandante y no prueba , que fueran realizadas por la demandada en los elementos comunes , tras la prueba practicada, al no quedar probado la realización por parte de la demandada de obras de alteración u ocupación de elementos comunes del inmueble, ni las concretas modificaciones realizadas, fecha de las mismas, ni mucho menos una voluntad contraria de la comunidad de propietarios (ahora demandante) a la realización de tales obras , por cuanto y como se establece en la sentencia la `parte acotara solamente aporta para justificar la acción ejercitada, un informe pericial formado a su instancia y en base a la documental facilitada por ella misma al perito Sr Abelardo (Escritura de obra nueva y propiedad horizontal y planos de plantas bajas y semisótano del proyecto de construcción del edificio). Tal documentación ( Soporte y anclaje del informe pericial) en modo alguno acredita el estado o configuración del inmueble al tiempo de adquisición de viviendas y locales por la mercantil demandada pues, la documentación empleada para la elaboración del informe viene referida al año 1982 ( fecha de constitución de la comunidad), esto es dieciocho años antes de la que la demandada se incorporara a la comunidad de propietarios DIRECCION000 (año 2.000) y adquiriera progresivamente apartamentos (Hasta 43 de 117), comenzando supuestamente , dice la actora, a alterar, modificar y ocupar elementos comunes para el ejercicio lucrativo de su actividad hotelera y termina su fundamentación con que, no cumple la actora con la carga procesal de adecuada acreditación de la realización de obras afectantes a elementos comunes por parte de la demandada y que es la parte demandada la que a través de la prueba personal y documental , esta última consistente en el acta de la Junta General Ordinaria de fecha 9 de agosto de 2.013 en la que, uno de los propietarios Sr Clemente , propietario desde la construcción del edificio , así como los testigos D. Esteban y D. Hermenegildo ocupantes de los bajos de dicho inmueble que forman parte de la comunidad de propietarios , que no se realizaron en el inmueble obras que alterasen la estructura o configuración del inmueble en sus elementos comunes , por tanto desechado la realización de tales obras por la actora e impugnado expresamente el informe pericial aportado con su demanda y en el que se fundamenta la acción que ejercita , se desestima la demanda por esa falta de prueba que a la actora correspondía en base al artículo 217.2 y 3 de la LEC , que expresamente reproduce , - por cuanto las obras que se dicen ejecutadas por la parte demandada en los elementos comunes y se recogen en el suplico ampliado y concretado en la audiencia previa por la actora , al no haber probado ni la realización por parte de la demandada de obras de alteración u ocupación de elementos comunes del inmueble, ni las concretas modificaciones realizadas, fecha de las mismas, ni una voluntad contraria de la comunidad de propietarios a la realización de tales obras ; por tanto ni existe falta de congruencia , ni de motivación en la sentencia dictada ,dando respuesta a lo peticionado sin alterarlo 'ultra petitum' o 'infra petitum' , desestimando la pretensión de la actora 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ' , sin necesidad de declarar la devolución de las obras al estado original , cuando las mismas serian una consecuencia de la estimación de la demanda en que atribuyese a la actora la realización de dichas obras que a juicio de la actora se realizan en elementos comunes y no de su desestimación.

Por otro lado, tratándose de sentencia desestimatoria demanda no cabría alegar la incongruencia por infra petitum , cuando queda dicho la desestima en el conjunto de las pretensiones deducidas en su demanda y posterior concreción en la audiencia ante la falta de congruencia del suplico de su demanda y por otro lado el complemento de la sentencia, que se solicita via recurso , conforme al artículo 215 de la LEC , se debe alegar en el plazo de dos días hábiles a la publicación de la sentencia ,en relación con el artículo 214 de la citada Ley de Enjuiciamiento civil, y ante el órgano que la dicta y notificada a dicha parte el 18 de Febrero de 2016; el recurso y el complemento de la sentencia se solicita en el recurso formulado el 17 de Marzo de 2016 , por lo que dicho complemento de la sentencia se presenta fuera del plazo establecido en el artículo 215 en relación con el artículo 214 de la LEC , y por tanto no habiéndose pedido el complemento de la sentencia en el plazo legal ,y ante el órgano de instancia que la dicta, sin que la parte recurrente sea dueña del procedimiento, y que hubiera dado en su caso al órgano de instancia oportunidad de resolver sobre el mismo, ahora no se puede pretender el complemento de una sentencia cuando la oportunidad que se dice en el recurso se le ha sustraído al órgano de primera instancia en su caso , al no haber interesado ante dicho órgano el complemento de la sentencia y no en la segunda instancia al formular el recurso.

SEGUNDO.-Respecto a la invocada vulneración de las garantías procesales con infracción del artículo 424 de la LEC ,debe ser rechazado por cuanto si bien no se logra entender lo que realmente alega la parte por vía d recurso, habiendo subsanado dicha parte y concretado el suplico de su demanda en la audiencia previa , ninguna garantía procesal se le ha sustraído, si no todo lo contrario y de haber sido así, al no solicitar la nulidad de actuaciones si le causaba indefensión , ya debe decaer el motivo , pero es que además , se ha cumplido con los dispuesto en el artículo 424 de la LEC , al no haberse declarado de oficio el sobreseimiento del pleito , sino dando la oportunidad como establece el precepto de que la actora aclárese y precisare el petitum de su demanda , como así hizo.

TERCERO.-Se alega como tercer motivo error en la valoración de la prueba en relación con el informe pericial y prueba testifical.

Del examen de la causa, y de la grabación audio visual, se desprende que la valoración que hace de la prueba personal el Juzgador, pericial y testifical, como decimos en el fundamento jurídico Primero sea absurda o contraria a la lógica jurídica, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

En relación con la prueba pericial, como punto de partida, debe recordarse que la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración , es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad En esta línea puede distinguirse, por un lado, la 'constatación' de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, pericial) denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización' , esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo del procedimiento Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juzgador de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal 'ad quem' se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador 'a quo' sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos, como se recogen entre otras en las sentencias de la AP León 2ª de 27-1-1998 , AP Madrid 15ª de 30-12-2002 . APB 5-11-2002 ).

Por tanto la valoración que hace el Juzgador de instancia en cuanto a la prueba pericial , que sirve de soporte a la acción ejercitada por la actora y que el perito lo hace en base a la Escritura de obra nueva y división horizontal propiedad horizontal y planos de plantas bajas y semisótano del proyecto de construcción del edificio y observación del edifico en la actualidad , en modo alguno acredita el estado o configuración del inmueble al tiempo de adquisición de viviendas y locales por la mercantil demandada pues, en el año 2000, por cuanto la documentación empleada para la elaboración del informe viene referida al año 1982 (fecha de constitución de la comunidad), esto es dieciocho años antes de la que la demandada se incorporara a la comunidad de propietarios DIRECCION000 , por lo que en modo alguno de haber existido dichas alteraciones o modificaciones por ocupación elementos comunes, desde que se constituyese la comunidad, en modo alguno se podría imputar por falta de prueba a la demandada que adquiere la propiedad en el año 2000, esto es 18 años después y sin que posteriormente hasta la Junta de la Comunidad de Propietarios de 13 de Agosto de 2011, en la que se adopta el acuerdo de realizar un informe por técnico especializado en base a los planos y escrituras de división horizontal para determinar cuántos metros existen ocupados en base al informe que se redacte y después se tomarían las decisiones oportunas , que han lugar a este proceso a instancias de la actora por acuerdo de la Junta de 13 de Agosto de 2012. Por tanto no existe error en la valoración de la prueba, en relación con el dictamen pericial aportado por la actora con su demanda como documento numero 8 (folios 156 y siguientes) ni en relación con la prueba testifical a instancias de la demandada que niegan cualquier alteración en la configuración o estructura por obras imputables a la demandada en elementos comunes, por cuanto sus conclusiones basadas en el privilegio de la inmediación y por tratarse de prueba personal , se acomodan a la lógica y a la experiencia jurídica, así como a los preceptos de la carga de la prueba contenidos en el artículo 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que tal conclusión valorativa se pueda calificar de ilógica o absurda.

CUARTO.-Se alega como cuarto motivo el:Error en la valoración de la prueba en relación al reconocimiento implícito del demandante en su contestación a la demanda. Si la prueba pericial no fuera suficiente para acreditar la ocupación de estos metros comunes, puesto en relación con la fundamentación de la contestación nos lleva nuevamente a considerar más aún que esta ocupación de metros comunes se ha producido sin ningún género de dudas. Y ello lo afirmamos con tanta rotundidad al acudir Maja Hoteles a la figura de la prescripción adquisitiva para reclamar esos metros ocupados para sí.

Pues bien dicho motivo no puede prosperar, por cuanto ninguna acción de dominio ejercita la parte demanda sobre zonas o elementos comunes para hacerlos propios en su contestación a la demanda , sino que solamente para el caso de que se hubiesen realizado, hecho que niega , operaria la prescripción adquisitiva, pero no un expreso reconocimiento de la ejecución de la obras en elementos comunes o alteración de los mismos para provecho propio.

QUINTO.-'Error en la valoración de la prueba en relación la existencia de las obras referentes a la modificación del portal y acceso y construcción de la barbacoa. Error en la valoración de la prueba documental e informe pericial.

Como ya fundamentamos en nuestra primera alegación de motivos de recurso la sentencia no se pronuncia en relación con la modificación del portal y accesos ni en relación con el solado donde se construye la barbacoa, de lo que se solicita su restitución al estado original, pretensiones ambas relacionadas de forma independiente en el procedimiento'

Motivo que debe desestimarse por cuanto si ha existido incongruencia , ,por no haber decidido el Juzgador sobre parte de las pretensiones ejercitadas debió la parte recurrente solicitar el complemento de la sentencia cosa que no hizo ante el órgano decisor y la nulidad de la sentencia , pero no como error en la valoración de la prueba , por cuanto la desestimación de la demanda se basa en la falta de prueba sobre dicha ocupación y alteración de los elementos comunes del edificio por parte de la demandada en su conjunto y concretados en la audiencia previa, no correspondiendo a este Tribunal complementar una sentencia por vías de recurso , cuando no se ha solicitado ante el órgano que debe resolver sobre la misma y en tiempo y forma. Y en consecuencia no se puede declarar la nulidad de la sentencia a que hace mención en el suplico del recurso , por cuanto no se ha solicitado previamente el complemento de la sentencia ante el órgano que la dicto y además en tiempo y forma.

SEXTO.-En cuanto al motivo esgrimido de posición de supremacía de MAJA HOTELES, S.L. Error en la valoración de la prueba. Obras consentidas con devolución sujeta a condición. Este motivo viene referido, a que siendo la demandada en el año 2000, propietaria mayoritaria en las juntas, esa posición dominante le permitió ,llevara cabo las reformas del portal de acceso, sustituyendo las puertas de la galería comercial y del restaurante por ventanas, siguiendo la estética del edificio y comprometiendo ese la citada mercantil a través de su representante D. Sabino , que cuando la empresa cesara en la explotación de los locales comerciales cerraría los accesos abiertos, reconocimiento en la carta que se redactó para la Junta de 13 de Agosto de 2011, advirtiendo de las consecuencia negativas de llevarla a cabo, a lo que se ofreció dicha mercantil. Como puede verse, este motivo guarda una íntima relación, con el anterior, 'reconociendo ahora' que tales obras fueron consentidas por la Comunidad con abuso de la supremacía en la Junta de Propietarios, supremacía que solamente se puede derivar de su cuota de participación según la LPH , pero en ningún modo impuesta, si bien con un matiz en relación con el motivo anterior, de que las mismas y su mantenimiento estaban condicionadas al cese en la explotación de los locales de la citada mercantil 'MAJA HOTELES, S.L.', pero la falta de dicho pronunciamiento en la sentencia como sostiene la parte recurrente, hecho no probado por cuanto siguen siendo propiedad de la demandada , no se puede soslayar ahora como posición dominante de la actora en las Juntas para obtener dicho acuerdo, debido a un error valorativo de la prueba, sino ante la absoluta falta de pronunciamiento sobre dicho extremo, que solo se puede combatir por la nulidad de la sentencia en su caso, una vez que hubiese interesado el complemento de la sentencia con carácter previo.

SEPTIMO.-Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 en relación con el artículo 394 de la L.E.C ., procede hacer expresa condena en costas de la presente apelación a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Dª Rosa Nieves Martínez Martínez en representación de 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ' contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de San Javier en el Juicio Ordinario nº 3024/2013 de 15 de Febrero de 2016 ,debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia apelada , con expresa condena en costas de esta alzada a la parte apelante .

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo 399/2016 .