Sentencia CIVIL Nº 37/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 394/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-15/002356

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0002356

A.p.ordinario L2 394/2016 - J

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 97/2015(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

Abogado/a / Abokatua:ENEKO GOENAGA EGIBAR

Recurrido/a / Errekurritua: NAGUSPEA S.L.U.

Procurador/a / Prokuradorea:JAIME VILLAVERDE FERREIRO

Abogado/a / Abokatua:GUILLERMO ALONSO OLARRA

SENTENCIA Nº: 37/2017

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 9 de febrero de 2017.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio 97/15 sobre Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao y del que son partes como demandante NAGUSPEA S.L.U., representado por el Procurador D. Jaime Villaverde Ferreiro y dirigido por el Letrado D. Guillermo Alonso Olarra , y como demandado BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador D. Rafael Eguidazu Buerba y dirigido por el Letrado D. Eneko Goenaga Egibar , siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 8 de julio de 2016, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'Estimando totalmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Villaverde Ferreiro, en nombre de Naguspea S.L., contra Banco Santander S.A.,

* declaro la nulidad por vicio del consentimiento de los siguientes contratos suscritos por Naguspea S.L. con (hoy) Banco Santander S.A.: contrato sobre operaciones financieras de 31.10.2006, anexo al contrato sobre operaciones financieras de 31.10.2006, orden de contratación de la permuta financiera de 31.10.2006; y en consecuencia

* acuerdo la restitución recíproca de las prestaciones percibidas por una y otra parte, derivadas de aquellos contratos declarados nulos, con sus intereses, devengados desde el momento en que percibieron aquellas prestaciones.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere serán satisfechas por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación de la recurrente frente a la sentencia apelada - que con estimación de la demanda interpuesta por NAGUSPEA S.L.U. ha declarado la nulidad por concurrencia en la actora de error como vicio del consentimiento de los contratos que suscribió el 31 de octubre de 2006 con BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., ( hoy BANCO SANTANDER S.A. ), con las consecuencias restitutorias inherentes a tal declaración - sosteniendo en primer término la caducidad de la acción de que se trata habiéndose iniciado el dies a quo para el cómputo del plazo del artículo 1301 del Código Civil ya en el año 2006 o a lo sumo en 2008, en el momento en que comenzaron a producirse la primeras liquidaciones negativas a abonar por la actora, a lo que invoca la doctrina contenida en STS de 12 de enero de 2015 . Aduce de otro lado y ad cautelam errónea la valoración probatoria en la primera instancia afirmando la pertenencia de NAGUSPEA S.L.U. al grupo empresarial OTADUY con idénticos representantes legales que ENRIQUE OTADUY S.L., destacando los cargos que el Sr. Blas ha ostentado en diversas entidades mercantiles cuyo objeto social era la inversión mobiliaria e inmobiliaria y también los ostentados por el Sr. Genoveva ; y afirmando también la idoneidad del producto y la información proporcionada por la entidad bancaria incidiendo tanto en la que entiende contenida en los documentos contractuales con especial detalle de lo concretado en el CMOF con respecto al coste de cancelación, como en la que dice fue proporcionada por los empleados de BANCO SANTANDER S.A.. Finalmente insiste en la inexcusabilidad del error que dice la actora haber sufrido.

Solicita por todo ello se dicte sentencia en que, con revocación de la que es objeto de recurso, se desestime íntegramente la demanda con imposición a la contraparte de las costas causadas en la primera instancia.

SEGUNDO.-Sostiene la apelante en su primer motivo de recurso la caducidad de la acción de anulabilidad deducida en la demanda en un alegato que no cabe aquí estimar, a lo que nos remitiremos al criterio que hemos dejado expuesto entre otras en nuestras sentencias de 20 de septiembre y 17 de noviembre de 2016 con ocasión de analizar idéntica excepción opuesta también por esta hoy recurrente en sede de procesos en que, cual el de autos, teniendo por objeto una permuta financiera ésta tenía vencimiento posterior a la fecha de interposición de la demanda.

Así dijimos en la primeramente mencionada que ' Esta acción de nulidad contractual por error como vicio del consentimiento tiene señalado en el artículo 1301 del Código Civil un plazo de caducidad de cuatro años, cómputo temporal que comenzará a correr según el precepto desde la consumación del contrato y que la juzgadora a quo ha considerado transcurrido en exceso a la interposición de la demanda iniciadora de este proceso en aplicación de la doctrina contenida en STS de 12 de enero de 2015 valorando que la parte actora tuvo conocimiento un año después de celebrado el contrato, en el mes de julio de 2009, de la naturaleza y alcance del mismo.

Sin embargo no compartimos este criterio pues entendemos que la doctrina del Tribunal Supremo sentada en aquella resolución y ratificada en ulteriores no resulta aquí de aplicación al encontrarnos en este caso ante un contrato de tracto sucesivo no consumado al tiempo de interposición de la demanda el día 8 de julio de 2014 pues la fecha de vencimiento de dicho contrato lo era el 7 de julio de 2016 según consta en el documento contractual ( documento nº 9 de la demanda ) y éste se encontraba vigente y desplegando sus efectos al momento inicial de la litis.

Tiene indicado el precepto, como ya hemos señalado, que en los casos de error de consentimiento el cómputo temporal de referencia comenzará a correr desde la consumación del contrato, lo que es bien distinto de la fecha de su celebración, siendo que en los contratos de ejecución sucesiva el plazo no empieza a correr hasta la realización de todas las obligaciones y consiguiente extinción total del crédito como tiene señalado la doctrina jurisprudencial. Así la STS de 11 de junio de 2003 expresa 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de lacausa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato,norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden acuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posibleejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión poranulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de laconsumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en loscasos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde laconsumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirsecon el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamenteentendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas lasprestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entregade la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte elpago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionalesque generó....'.

Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado lajurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el términopara impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de unpréstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolode un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato,o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Todo lo cual es reiterado en la citada la STS de 12 de enero de 2015 , la que si establece otro criterio, seguido también en ulteriores, sentando que' el momento inicialdel plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puedequedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia dedicho error o dolo, lo es para supuesto de hecho diferente al que aquí nos ocupa en que, hemos de insistir, nos encontramos ante contrato no consumado a la fecha de interposición de la demanda, perspectiva desde la que entendemos no cabe concluir caducada la acción de anulabilidad.

Como se expone en SAP de Tenerife, Sec 4ª, de 18 de mayo de 2016 'Enrealidad, la cuestión que se plantea es si la sentencia posterior del Tribunal Supremoya citada a las de esta Sección mencionadas supone una corrección del criterio seguidopor ésta y que habría que modificar para ajustarlo al superior de aquel Tribunal, cuyadoctrina en sede casacional cumple la función unificadora o de uniformidad que (juntocon la nomofiláctica) es propia del recurso de casación, todo ello en orden a lainterpretación del ordenamiento jurídico para garantizar, además, el derechofundamental a la igualdad en la aplicación de la ley del art. 14 de la CE . Por otrolado, se podría añadir que el Tribunal Supremo se ha mantenido en el criterio sentado por la sentencia que cita la entidad apelante de 15 de enero de 2015 , pues la posteriorde 19 de septiembre de 2015 reitera la doctrina iniciada por aquélla.

4. Considera la Sala, sin embargo, que no es de aplicación al presente caso ladoctrina de esas sentencias en el sentido que pretende la apelante, pues contemplan doscontratos diferentes (la primera un contrato de seguro de vida unit linked y la segundauna compra de acciones preferentes) al que es objeto del presente caso (swap opermuta de intereses) con el que si bien pueden tener algún aspecto común (el tratarsede productos financieros complejos, en el caso del seguro, y de elevado riesgo al igualque con la compra de acciones), presentan diferencias notables y sustanciales en lo quese refiere a su consumación, que es el concepto básico del que hay que partir pararesolver la cuestión aquí planteada.

5. En efecto, en esos otros contratos su cumplimiento puede agotarse en elmomento de la perfección (al suscribir el seguro y con la compra de las acciones) demanera que su consumación puede producirse en ese momento, a partir del cual suobjeto sufre las oscilaciones de su valor que le son propias, y expresivamente se haseñalado (en relación con la compraventa, de acciones preferentes por ejemplo) que espreciso separar las obligaciones asumidas por comprador y vendedor, de aquellasobligaciones que pueda ser asociadas a la cosa adquirida. Por ello cuando se haincurrido en error en la prestación del consentimiento en esos otros contratos, lo queviene a hacer el Tribunal Supremo es, para conciliar la regla del art. 1301 del CC conel principio de la actio nata (pues no se puede ejercitar la acción de anulabilidad porerror mientras que no se es consciente del mismo), interpretar dicho precepto enconsonancia con el significado de la caducidad, para iniciar el cómputo de su plazo noen el momento de la perfección o consumación, sino en el momento en que la acciónpuede ya ejercitarse.

6. No es ese el caso de autos, en el que propiamente se mantiene la vigencia delcontrato hasta el momento de su vencimiento a través de las liquidaciones periódicasque emanan del mismo con el tracto sucesivo previsto, siendo en ese momento en el quese cierra el 'ciclo negocial', produciéndose entonces la consumación del contrato quemarca el inicio del cómputo del plazo de caducidad. Ello se desprende también de lapropia sentencia del Tribunal Supremo citada por la apelante en la que, haciendo referencia a su doctrina anterior, señala que 'la sentencia de esta Sala núm. 569/2003 ,de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a lascuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización detodas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamentecumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad delos vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )».

7. En definitiva y produciéndose en nuestro caso la consumación del contrato enel momento del vencimiento conforme a lo pactado, es entonces cuando debe iniciarseel cómputo del plazo de caducidad al margen de que con anterioridad se hayanproducido liquidaciones negativas y el sujeto haya podido ser consciente del errorentonces, pues en tal caso es de aplicación la regla específica del inicio de cómputo enel momento de la consumación, sin que haya que acudir a ese otro criterio del TribunalSupremo establecido para otro tipo de contratos. '

Sentido en que rechazando la caducidad de la acción se pronuncian también, entre otras, las SSAP de Madrid Sec. 20ª de 5 de septiembre de 2016 y Sec. 13ª de 28 de octubre de 2016 y de Gipuzkoa Sec. 2ª de 21 de octubre de 2016 y Sec. 3ª de 2 de noviembre de 2016 .

Por consiguiente, en el presente caso en que el contrato no se encontraba consumado a la fecha de la demanda, el 26 de enero de 2015, sino en vigor y con vencimiento a 30 de noviembre de 2018 no procede sino la desestimación de este primer motivo de recurso.

TERCERO.-En lo que hace a la concurrencia de error como vicio de consentimiento existe una abundante doctrina jurisprudencial en torno al mismo en contratación cual la que aquí nos ocupa desde la perspectiva del alcance y contenido de la obligación de información que pesa sobre la entidad bancaria para con el cliente antes de la perfección del contrato, de la que destacaremos, en cuanto hace al caso dadas las cuestiones que se suscitan por esta parte a las que entendemos da cumplida respuesta, la muy reciente STS de 13 de enero de 2017 sobre contratos de permutas financieras (swaps) anteriores y posteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID, cual el que aquí nos ocupa, obligaciones de información del producto, error vicio en el consentimiento prestado y doctrina jurisprudencial aplicable, la que dice 'Con relación a las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta anteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID, debe señalarse lo siguiente.

La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.

No obstante, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación española ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al contrato de permuta financiera litigioso, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]

» 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

3. Tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus alientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero).

4. Con relación al incumplimiento de estas obligaciones de información son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 74712015 , de 29 de diciembre; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; y 510/2016, de 20 de julio ). '.

Y destaca dicha resolución que 'A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

En todo caso, la mera cualificación que otorga el ser licenciado en económicas, o la experiencia de ser representante de la sociedad, por ellos solos no justifica la inexcusabilidad del error. En este sentido, con relación al actual artículo 78 bis LMV esta Sala, en su sentencia núm. 60/2016, de 12 de febrero , ha declarado lo siguiente:

« [...] No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de Inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. En nuestro caso, ser licenciado en Derecho y Económicas, y haber ejercido de abogado en un despacho que llevaba asuntos internacionales, no es suficiente para presumir que el administrador podía conocer, en el año 2005, cuando firmó el primer swap, o después, cuando firmó los restantes cuatro swaps, cuáles eran los riesgos del producto que contrataba. Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que habla asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009».

Pues bien, partiendo del antedicho deber de información, cuya acreditación de cumplimiento compete por demás a la entidad bancaria, como ya dejó dicho la STS de 26 de abril de 2013 con cita de la de 11 de diciembre de 2012 y viene a reiterar la precitada STS de 14 de julio de 2016 , la circunstancia de que no se haya probado por esta apelante haber facilitado a su cliente la información adecuada desde los parámetros expuestos no ha de tener otra consecuencia que la invalidante del contrato declarada en la primera instancia.

En el sentido antedicho la declaración testifical de los empleados del banco no se constituye en prueba bastante que sostenga las alegaciones de la recurrente. Destacaremos que tal y como resulta de las declaraciones del Sr. Primitivo , quien a la fecha de la contratación era Director Comercial de Banca Empresas de Banesto y que como el mismo expone intervino en la génesis de la operación, el swap se ofreció por la entidad bancaria a la demandante ante la financiación, préstamo, que ésta pretendía obtener para un proyecto de construcción y como medida para minimizar el riesgo del tipo de interés, en lo que también incide el Sr. Luis Manuel , gestor de empresas, sosteniendo que el swap se hizo para limitar los riesgos de la operación. Lógico es suponer que en esta tesitura lo que se transmitió al cliente fueron más las bondades de la permuta financiera que sus elevados riesgos. Así el Sr. Luis Manuel admite que aunque no intervino directamente en la negociación si conversó con el cliente y que nunca advirtió a éste de las pérdidas que podía sufrir ni el coste de cancelación. Y no podemos menos que resaltar que, como aduce la parte apelada, si el producto se ofrecía como cobertura, de facto se comercializó como producto especulativo, en contrato diferente que subsistiría aunque se cancelara el préstamo a que estaba vinculado, de lo que tampoco tuvo conocimiento hasta esta última cancelación la parte demandante siendo ello también ignorado incluso por el Sr. Luis Manuel . En cualquier caso, los testigos aportados por el banco no intervinieron directamente en la comercialización del swap por lo que ninguna luz arrojan sobre la información facilitada al cliente, ni tampoco sobre la efectiva entrega o no al mismo de determinados resúmenes o folletos informativos.

Y tampoco la información que consta en los documentos contractuales alcanza el estándar requerido. Cierto es que puede leerse en el Anexo al contrato de 27 de diciembre de 2006 ( folio 133 v. ): 'AVISO IMPORTANTE' Con independencia de lo ya declarado por el Cliente en la Estipulación CUARTA del contrato del que forma parte el presente Anexo, de manera específica manifiesta el Cliente en este acto que es consciente de que :

a)En el supuesto en que bajaran los tipos de interés podría ocurrir que el Tipo Fijo I ó II pagado por el Cliente fuera superior al Tipo Variable recibido por el Cliente y por tanto el Cliente acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho periodo comparado con la alternativa de no haber contratado la operación.

b)En el supuesto en que el Tipo Variable de referencia estuviera por encima de la barrera Aplicable, pero fuera inferior al Tipo Fijo II en algún Periodo de Cálculo, el Cliente acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho periodo comparado con la alternativa de no haber contratado la Operación '

Pero tal no es sino una mención predispuesta que no consta fuera acompañada de mayor información o de simulaciones con distintos escenarios sobre los que aplicar tales riesgos de forma que el cliente pudiera representarse la eventualidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, que es lo que hubiera sido lo procedente, teniendo significado la doctrina jurisprudencial (así STS de 12 de enero de 2015 , con cita de Sentencia de 18 de abril de 2013 ) con respecto a clausulado semejante que no son sino menciones estereotipadas predispuestas por el profesional vacías de contenido real; y que 'La normativa queexige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaríainútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de mencionesestereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las queel adherente declara haber sido informado adecuadamente'.

Y por lo que hace al coste de cancelación - respecto al cual en el escrito de recurso se pretende una información bastante con la inclusión en el CMOF del siguiente texto : ' Producido el vencimiento anticipado de la Operación, la cantidad a pagar por el Banco o por el Cliente como consecuencia de la resolución de la Operación será la que resulte de sumar (i) cualquier cantidad que se encuentre vencida o impagada por razón de la operación a la fecha del vencimiento anticipado y ( ii) la cantidad que determine el banco de acuerdo con los precios de mercado existentes en ese momento, para una operación hipotética con las mismas condiciones económicas y de pago que la Operación, y por un plazo equivalente al que medie entre las fechas del vencimiento anticipado y del vencimiento pactado inicialmente para la Operación ' - ocurre que no se efectúa indicación de cantidad alguna (al menos, qué cantidad debería pagar el cliente al banco en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación ) que permitiera a éste calibrar el riesgo de eventualidad de una cuantía importante y gravosa de dicho coste de cancelación.

Esta falta de información concreta relativa al coste de cancelación es relevante, pronunciándose sobre este tema precisamente la Sentencia del Pleno 491/2015, de 15 de septiembre , resolución de la que aquí destacaremos que corrige en cierto modo la nº 41/2014, de 17 de febrero , pues si en esta se decía que 'a la vista de la escasez decircunstancias concretas contempladas en la sentencia recurrida, no cabe que undefecto de oportuna información sobre el coste de la cancelación anticipada de laoperación financiera fuese la causa de un error esencial, en el sentido expuesto, y, porello, con entidad para provocar la anulación de todo el contrato ', en la sentencia nº 491/2015 se pone en evidencia el carácter esencial del defecto de representación sobre el coste de cancelación, por la cuantía del coste y su razonable imprevisibilidad para el cliente...Esta circunstancia que afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgosde la cancelación anticipada, incide en la relevancia del error, que además esexcusable, porque no informaba de ello el contrato, ni tampoco consta que lo hiciera elbanco antes de la contratación...'.

La STS de 4 de febrero de 2016 , que incide en que la intensidad de estos deberes de información son tanto mayores cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo y comprenderla, debido a su perfil inversor y en que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o la del cliente experimentado en este tipo de productos, insiste en que la entidad financiera debe informar al cliente entre otros extremos y al menos sobre 'qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto deindemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de lacontratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre laevolución de la inflación hecho por la empresa de inversión para fijar los términos delcontrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo quesupone para el cliente. Como hemos declarado en otras ocasiones, el banco no estáobligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de la inflación, pero sísobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues esdeterminante del riesgo que asume el cliente', añadiendo que' No es aceptable laafirmación de la Audiencia de que, el error sobre el coste de cancelación constituiríaun error no invalidante, por no ser sustancial. Que la cláusula sobre vencimientoanticipado pueda ser eliminada y el contrato pueda subsistir no obsta al carácteresencial de esta información por cuanto que la cancelación anticipada no es unaeventualidad anormal en el contrato de swap, no solo por estar expresamente previstaen una cláusula, sino porque debe considerarse lógica la intención de cancelarloanticipadamente cuando el cliente comience a recibir liquidaciones negativas de unaentidad tan considerable como las giradas en el caso objeto del recurso'.

Trascendencia de la información y consecuencias invalidantes del contrato, conforme a los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , de su carencia reiteradas en más recientes SSTS de 29 de marzo y 8 de abril de 2016 , la que por otro lado se refiere extensamente al requisito de excusabilidad exponiendo : '9.- Respecto de laexcusabilidad del error, conforme a reiterada jurisprudencia, cada parte deberáinformarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella cuandola información sea fácilmente accesible, pero la diligencia se apreciará teniendo encuenta las circunstancias de las personas. Es importante, en este sentido, destacar quela diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una personainexperta que contrata con un experto ( sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ). Al experto (al profesional) en estos casos se le imponen, además,específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la delmercado financiero. Como dijimos en la Sentencia de 13 de febrero de 200 , para laapreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a las circunstanciasconcretas de cada caso, y en el que nos ocupa, no por tratarse de una empresa debepresumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos enmateria bancaria o financiera. Pero es que, además, como afirmamos en nuestra Sentencia 110/2015, de 26 de febrero , cuando se trata de ' error heteroinducido' porla omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse delcarácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información queestablece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de meradisponibilidad. Como afirmamos, igualmente, en la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitarla información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no sonprofesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar lascuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramientoexperto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en elmercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requeriral profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad deservicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ningunacuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente nopuede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debiótomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

10.- Es más, cuando la excusabilidad del error versa sobre el coste de lacancelación del contrato, como sucede en este caso, dados los términos en que sedesarrolló el debate en la instancia, hemos de remitirnos a nuestra Sentencia de Pleno 491/2015, de 15 de septiembre , en la que indicábamos: «Cuando un contrato de lascaracterísticas del Swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene esecomponente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de laspartes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formarparte de las condiciones o circunstancias queinciden sustancialmente en la causa delnegocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de formaadecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cadacaso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventualonerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al costeque le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, lacancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para elcliente.

»Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadoresconcretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello nopueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informarsobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entreellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar delcoste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha dedar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse unaidea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume».

Así cuando aquí no resulta de lo actuado un correcto cumplimiento por la entidad bancaria del deber de información para con su cliente, no procede sino la que se ha dado en la primera instancia declaración de nulidad por concurrencia de error como vicio del consentimiento ya que la ausencia de información clara y exacta en que nos encontramos lleva a su vez a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados según declara la tantas veces mencionada STS de 12 de enero de 2015 y las en ella citadas puesto que tampoco existen datos que permitan apreciar que dicha información no era precisa a la demandante, cuya actividad es ajena al mundo financiero al que tampoco resulta pertenezcan las sociedades del grupo a que pertenece, ni al Sr. Genoveva que fue quien por ella intervino en la comercialización.

Procede por consiguiente la íntegra desestimación del recurso.

CUARTO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada el día 8 de julio de 2016 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 97/15, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 039416.Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.