Sentencia CIVIL Nº 37/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 600/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00037/2018
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
EMA
N.I.G. 33024 42 1 2017 0000456
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000600 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000043 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: LETICIA DELESTAL GALLEGO
Recurrido: Socorro
Procurador: MERCEDES GOMEZ VIÑUELA
Abogado: MARIA ELENA MARTINEZ FUERTES
SENTENCIA núm. 37/2017
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 43/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de
Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 600/2017, en los que aparece
como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los Tribunales
D. Juan Ramón Suárez García, asistido por la Abogada Dña. Leticia Delestal Gallego, y como parte apelada,
Dña. Socorro , representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Mercedes Gómez Viñuela, asistido
por la Abogada Dña. María Elena Martínez Fuertes.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 19 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Socorro frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.: 1º.- Declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera tercera bis, apartado 4, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 25 de febrero de 2.009 suscrita entre las partes (documento 2 de la demanda), en que se establecen límites a la variabilidad de los tipos de interés y que, literalmente, establece: 'Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual'.

2º.- Se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y eliminar dicha condición general de la contratación del contrato referido, adaptando el importe de las cuotas al interés variable contratado a partir de la fecha de la presente resolución, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato.

3º.- Condeno a la demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, con los intereses devengados desde la fecha de cada pago, con obligación de proceder al recálculo de los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito, contabilizando el capital que debió ser amortizado sin la aplicación de la cláusula declarada nula y en lo que pudiera exceder mediante su entrega en efectivo a la demandante, lo que, en su caso, se determinará en fase de ejecución de sentencia.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 12 de diciembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento ordinario del que trae causa el presente recurso, estima la demanda interpuesta por Dª. Socorro contra la entidad Banco Popular Español, S. A., (antes Banco Pastor, S.A.) declarando la nulidad de la cláusula y/o estipulación del préstamo hipotecario que vincula a las partes relativa a la variabilidad de los tipos de interés, por la cual se establece un límite mínimo del 2,25% a las revisiones del tipo de interés, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de dicho contrato adaptando el importe de las cuotas al interés variable contratado a partir de la fecha de dicha resolución y a reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, con los intereses devengados desde la fecha de cada pago, con obligación de proceder al recálculo de los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito, contabilizando el capital que debió ser amortizado sin la aplicación de la cláusula declarada nula y en lo que pudiera exceder mediante su entrega en efectivo a la demandante, lo que, en su caso, se determinará en fase de ejecución de sentencia, así como al pago de las costas del proceso.

Frente a dicha resolución se interpone recurso por la representación de la entidad demandada, alegando error en la valoración de la prueba y la validez de la cláusula suelo, al considerar que supera tanto el control de incorporación como el control de transparencia, ya que el establecimiento de la misma es el resultado de específicas y extensas negociaciones entre la ahora demandante y la recurrente, que además contó en todo momento con información clara y concreta sobre los términos de la operación, su alcance y consecuencias y que la prueba de dichas negociaciones descansa en los correos electrónicos aportados y en los cuales queda reflejado como la gestora comercial procedió, una vez analizada la petición de préstamo, a remitir la aprobación provisional del mismo junto con el folleto legal informativo y el folleto promocional de las denominadas, que contactó telefónicamente con la parte actora para preparar la misma, repasando las condiciones del préstamo y enviándole por correo electrónico el documento relativo a la oferta vinculante, la copia del borrador de la escritura de préstamo y la notificación de firma.-

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia considera que la cláusula supera el control de incorporación, pero no así el control de transparencia, que exige en relación a este tipo de cláusulas tal como señala la STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio ' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones ' sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá ' y por tanto, concluyen ambas Sentencias ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación '. En el ámbito de la Unión Europea la citada STJUE de 30 de abril de 2014 señala ' que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo' y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.



TERCERO.- Ya ha declarado este Tribunal en sus Sentencias de 3 de noviembre de 2015 , 15 de marzo y 30 de noviembre de 2017 para supuestos similares de contratación de servicios financieros a distancia, a través de la denominada Oficina Directa del Banco Pastor, que no se entiende superado el control de transparencia.

El estudio de la documentación aportada (solicitud de préstamo hipotecario, aprobación provisional, folletos legales informativos, oferta vinculante, autorización información al CIRBE, minuta y escritura pública), lleva a la Sala a concluir que la repetida condición general de la contratación no respeta el control de transparencia en el sentido de que la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, no cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato.

En efecto, los documentos de aprobación provisional de la operación, tras aludir al importe, al plazo, la comisión de apertura y al interés inicial, dice ' REVISIÓN ANUAL DE INTERESES: Euribor + 0,39%. Sin redondeo y con un tipo mínimo del 2,25% ', y seguidamente añade: ' Estas condiciones se aplicarán siempre que los Titulares mantengan ininterrumpidamente domiciliados los ingresos reflejados en la solicitud (si, en un tiempo, sus ingresos fuesen inferiores, dicho importe quedaría reducido a los realmente percibidos, previa justificación por su parte) y al menos dos recibos de suministros. Además, al menos uno de los titulares deberá poseer tarjeta 4b y el servicio de Banca Electrónica, ambos gratuitos ', y sigue con las cláusulas sobre comisión por amortización parcial anticipada, la vinculación de la oferta a la contratación de un seguro hogar, la vigencia de la oferta, la documentación a aportar.

En el folleto informativo, dentro del apartado sobre ' condiciones económicas ' y después de indicar el tipo de interés inicial y la comisión de apertura y antes de abordar las comisiones y cuotas que resultarían al tipo inicial, se refiere a ' REVISIÓN ANUAL DE INTERESES: EURIBOR + 0,39% a 0,74% Tipo interés mínimo aplicable a las revisiones: 2,25% ' estos últimos caracteres y dígitos están en un tamaño mínimo sin destacar en negrilla ni de ninguna otra forma.

En tercer lugar, la oferta vinculante se compone de dos páginas, en letra de formato todavía más reducido. La cláusula de limitación de variabilidad del tipo aplicable de la página segunda, con el siguiente tenor: ' Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual ', sin destacar en negrita salvo el título de la cláusula.

La minuta de la escritura, remitida por correo electrónico, la cláusula relativa a límites de variabilidad del tipo de interés aplicable se compone por tres líneas de idéntica redacción a la que figura en la escritura pública, destacándose en negrilla únicamente el título.

Finalmente, la escritura pública se compone por 38 páginas sin incluir los documentos anejos. La cláusula tercera bis se encabeza con la expresión ' 1. TIPO DE INTERÉS VARIABLE ', se divide en seis apartados, el cuarto de los cuales de la cláusula, se titula ' LIMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS ', y tiene la siguiente redacción: ' Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual ' en el que se destaca en negrita el titulo y 2,25% seguida del apartado quinto, dedicado a ' LIMITE DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS NOMINAL ANUAL PARA EL CÁLCULO DE LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA '.

Esta Sala entiende que la referida cláusula no supera el control de transparencia, primero, que la cláusula o subcláusula, aunque se destaca en negrilla, aparece insertada dentro de la relativa al interés variable, sin aclarar que es una limitación a la baja sino 'a la variabilidad'; segundo, que el resalte en negrilla se extiende más allá y alcanza al título del siguiente apartado, relativo a 'LIMITE DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS NO MINAL ANUAL PARA EL CÁLCULO DE LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA', todo en mayúscula y en negrilla, lo que lleva desviar el foco de atención,; tercero, que inmediatamente antes y después se recogen otras tantas estipulaciones sobre cuestiones variopintas y de escaso o nulo interés; y, cuarto, que no consta que se realizaran simulaciones de escenarios diversos en relación al comportamiento del tipo de interés, fácilmente podemos deducir que, sin perjuicio de que la cláusula, aisladamente considerada, pueda ser clara, lo cierto es que, en el maremágnum de datos, normas y cifras que se enumeran en la escritura, no solo pasa desapercibida sino que queda oscurecida por el resto de estipulaciones, impidiendo que pueda ser percibida por el consumidor como relevante y, merecedora de la atención necesaria al tratarse de un elemento que afecta al objeto principal del contrato.

El que el prestatario pudiera llegar a conocer la existencia de la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés a través de los distintos correos electrónicos remitidos en absoluto supone que sea consciente de su trascendencia o repercusión en función de las circunstancias concurrentes. Pero tal conocimiento no significa, primero, que objetivamente y en el marco del propio contrato se atribuya a ese pacto la relevancia que en realidad merece, y, segundo, que se haya ilustrado al prestatario sobre las posibilidad de evoluciones del interés, la probabilidad de un descenso acusado y el impacto que, en términos económicos, puede tener en cuanto al importe de las cuotas mensuales.

Para considerar que la entidad de crédito cumplió con su obligación de transparencia contractual sería necesario la demostración de que el personal competente -en este caso, la gestora- ilustró al prestatario, por una parte, sobre la importancia de la cláusula en cuanto que limitativa del descenso de los tipos de interés, y, por otra parte, sobre el riesgo de que el interés de referencia se redujese por debajo del límite fijado, explicando las posibles derivadas y el previsible impacto económico que pudiera comportar.

Sin embargo, no consta que se hubiera llevado a cabo ninguna actuación en el sentido expuesto, por lo que debe desestimarse el motivo del recurso, dado que no queda acreditado que la referida cláusula supere el control de transparencia en los términos indicados, razones que conllevan a la desestimación del presente recurso.-

CUARTO.- Desestimado el recurso se imponen las costas devengadas en esta segunda instancia a la parte apelante, de conformidad con el Art.398.1 de la LEC .- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la Sentencia de 19 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gijón , en autos de Procedimiento Ordinario número 43/2017 del que dimana el presente Rollo de Apelación y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicta resolución en todos sus términos, con imposición de las costas de esta instancia a la entidad apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.