Sentencia CIVIL Nº 37/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 482/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00037/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: CHM
N.I.G. 07015 41 1 2012 0200374
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000482 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUTADELLA DE MENORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000110 /2012
Recurrente: HOTELERA DE MENORCA SA Procurador: MARIA ISABEL JUAN DANUS Abogado:
ALFREDO LUIS JIMENEZ RAMOS
Recurrido: BANCO DE SABADELL Procurador: BEGOÑA JUSUE HERNANDEZ Abogado: MATEO
CAMILO JUAN GOMEZ
S E N T E N C I A Nº 37/18
ILMOS. SRES. PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez MAGISTRADOS:
Don Gabriel Oliver Koppen Doña Carmen Ordóñez Delgado
En Palma de Mallorca a veintiséis de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de juicio ordinario, número 110/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciutadella,
Rollo de Sala 482/17, entre partes, de una como apelante, la actora 'Hotelera de Menorca, S.A.', representada
en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Maribel Juan Danús, dirigida por el letrado don Alfredo
Luís Jiménez Ramos y de otra, como apelado, el demandado 'Banco de Sabadell, S.A.', representado en
esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Begoña Jusue Hernández, dirigido por el letrado don
Mateo Juan Gómez.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciutadella, se dictó sentencia en fecha 8 de octubre de 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña Iluminada Lorente Pons, en nombre y representación de Hotelera de Menorca S.A. contra Caja de Ahorros del Mediterráneo (Banco Cam S.A.U.) , debo absolver y absuelvo a esta de todas las pretensiones contra ella dirigidas en el presente procedimiento, con expresa imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 23 de Enero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Planteamiento de la litis y del recurso La promotora inmobiliaria demandante ejercita acción contra la entidad financiera con la que había suscrito un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, en la que insta la resolución del contrato por incumplimiento esencial de la prestamista consistente en no haberle hecho entrega oportuna de las cantidades pactadas como capital disponible, lo que habría provocado la imposibilidad de seguir la obra conforme a lo programado y de pagar las cuotas, dando lugar al vencimiento anticipado y a la ejecución de la garantía hipotecaria, por lo que la prestataria solicita una indemnización por las pérdidas que atribuye a dicha conducta incumplidora y, además, insta la nulidad del proceso de ejecución hipotecaria seguido como consecuencia del vencimiento anticipado del préstamo con garantía real.

Frente a la pretensión resolutoria, la demandada negó cualquier inobservancia del contrato y adujo haber cumplido estricta y puntualmente su obligación de entrega de dinerario conforme a lo pactado, habiendo llegado la promotora a disponer de mayor cantidad que la que inicialmente se había convenido; frente a la solicitud de nulidad de la ejecución hipotecaria opuso la demandada la excepción de cosa juzgada ya que, adujo, los alegados vicios determinantes de nulidad, pudieron haberse alegado en el proceso cuya nulidad se pretende.

En su escrito de interposición del recurso, la demandante invoca motivos de apelación de índole procesal: vicios en el proceso de primera instancia determinantes de nulidad (vicios 'in procedendo'), vicios de la sentencia (vicios 'in iudicando'), y la incorrecta aplicación de la institución de la cosa juzgada; y otros de índole material: nulidad de cláusulas contractuales y la concurrencia de incumplimiento contractual. Además, el recurso reitera, ahora como motivo de apelación, la nulidad del proceso de ejecución hipotecaria que la sentencia de primera instancia deniega.

A cada uno de estos motivos de apelación, desglosados cuando se ha considerado necesario, nos referiremos a continuación.



SEGUNDO.- La prejudicialidad penal Alega el demandante recurrente que gracias a la testifical de don Carlos Francisco se percató de que la emisión de la certificación del saldo deudor con base en la cual se dio del préstamo por vencido y se instó la ejecución hipotecaria era falsa por haber sido confeccionada por dicha persona que en su declaración en juicio manifestó no ser empleado de la entidad financiera demandada.

Aduce igualmente el recurrente que el 7 de enero de 2013 presentó querella criminal y el mismo día solicitó la suspensión del proceso civil por prejudicialidad penal, lo que le fue denegado. Según el apelante, la jueza 'a quo' tuvo conocimiento de la petición de suspensión antes de dictar sentencia -fechada el 8 de enero de 2012 - y, al no haberla acordado, la sentencia se hallaría incursa en causa de nulidad.

Lo que sostiene el apelante es que el precepto que resulta de aplicación al caso de autos es el artículo 40.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que para el caso de delito de falsedad de alguno de los documentos aportados, prevé que la suspensión se acordará 'tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito' y, en el supuesto de autos, continúa el recurrente, dicho supuesto de hecho ya concurría en momento anterior a dictarse sentencia.

No comparte el tribunal esta tesis. En efecto, la apelante parece olvidar que el precepto que ella misma menciona, esto es, el artículo 40.4 de la ley procesal civil , supedita la suspensión a que 'se acredite que se sigue causa criminal', y a tal efecto es necesario que se haya admitido la querella presentada, no bastando la mera presentación de ésta (SSAAPP Sta. Cruz de Tenerife, Sec. 4ª de 21 de octubre de 2002; Madrid, Sec. 22ª, de 29 de diciembre de 2005, Burgos, Sec. 2ª, de 1 de diciembre de 2005 y Sec. 5ª de esta misa Audiencia de Baleares de 15 de mayo de 2017). Otra solución implicaría dejar el curso del proceso a merced de la voluntad de cualquiera de las partes.

En el momento de solicitarse la suspensión por prejudicialidad penal en primera instancia, y de dictarse la sentencia que puso término a dicho grado jurisdiccional, no se había acreditado ante la juez la admisión de la querella, por lo que no procedía suspender el proceso civil por prejudicialidad penal; y, por tanto, no se incurrió en vicio procesal alguno por no haberla acordado.



TERCERO.- Negativa a la práctica de diligencias finales Sostiene el apelante que el Juzgado debió haber admitido como diligencias finales la documental propuesta por la actora, consistente en la aportación del poder a favor de don Carlos Francisco , testifical de don Adolfo y comprobación y, en su caso, pericial caligráfica, sobre una de las firmas de la pericial aportada por la demandada.

La denegación de pruebas no implica la nulidad de las actuaciones sino que da al proponente la facultad de reiterar su petición en segunda instancia por el cauce del 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esto es, precisamente, lo que hizo el apelante, y a lo que se ha dado respuesta mediante auto dictado en el presente rollo de apelación el 26 de octubre de 2017, y que ha devenido firme, por lo que no cabe entrar de nuevo en el examen de esta cuestión.



CUARTO.- Vicios en la sentencia Bajo el epígrafe 'infracciones en el procedimiento por ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar el fin previsto en el acto procesal. Infracción de las normas reguladoras de la sentencia o relativas a los requisitos internos de la misma concernientes a la justicia rogada - art. 216 LEC - la carga de la prueba - art. 217 LEC - claridad y precisión - art. 218 LEC - motivación - art. 218.2 LEC , exhaustividad - art. 218.1 LEC -', engloba el apelante unas supuestas 'ilegalidades cometidas por el juzgador en el proceso que, aunque no le han producido indefensión de la prevista en el artículo 24.1 de la CE , representan supuestos en los que se vulnera, por parte del órgano judicial, normas principios o garantías, determinantes de nulidad parcial del procedimiento'.

Lo primero que ha de decirse es que si dichas infracciones, según indica el propio recurrente, no le han producido indefensión, no cabe la nulidad, ni total ni parcial, ya que la citada indefensión es imprescindible para declarar la nulidad por infracción procesal, al exigirlo así tanto el artículo 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que a tales efectos no distinguen entre 'nulidad total' o 'nulidad parcial'. En puridad, y a la vista del párrafo introductorio del epígrafe parcialmente transcrito, todos los motivos de apelación que bajo el mismo se enuncian deberían ser desestimados sin más.

Lo que ocurre es que, de las supuestas irregularidades, alguna de ellas son meras discrepancias de la parte respecto de la sentencia que carecen de relevancia para la resolución del presente litigio: 'ausencia de calidad técnico científica de la sentencia', 'estructura desordenada de la sentencia' y 'complacencia injustificada del juzgador frente a la falta de prueba de la demandada'.

Otras se refieren a supuestos defectos en la motivación de la sentencia: 'ausencia de razonamiento en torno a los hechos controvertidos' y 'falta de motivación de la sentencia'.

Y, finalmente, otras alegaciones en realidad encubren discrepancias sobre la valoración de prueba: 'ilegalidad de la sentencia que prescinde de tomar en consideración la prueba tasada', 'ilegalidad de la sentencia que da más valor a la prueba documental impugnada que a la no impugnada', 'ilegalidad de la sentencia que ha prescindido en su totalidad de las confesiones de parte en su interrogatorio y 'errores inadmisibles que ponen de manifiesto la falta de entendimiento del juzgador'.

A los supuestos defectos de motivación y errónea valoración de la prueba sí nos referiremos a continuación: Motivación sobre hechos controvertidos En su fundamento jurídico tercero, la sentencia de primera instancia, analiza en profundidad el hecho controvertido esencial que es, tal y como la misma jueza 'a quo' anuncia al principio de dicho apartado 'el pretendido incumplimiento contractual'. Basta la lectura de las seis páginas que lo integran para que quede evidenciada la falta de sustento del motivo de apelación que se formula como ausencia de motivación sobre los hechos controvertidos.

Supuesta falta de motivación de la sentencia Es doctrina constante del Tribunal Constitucional la que proclama que la exigencia constitucional de motivación, dirigida en último término a excluir de raíz cualquier posible arbitrariedad, no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos y cada uno de los aspectos y circunstancias del asunto debatido, sino que se reduce a la expresión de las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, su 'ratio decidendi' ( SSTC 14/1991 , 28/1994 , 145/1995 y 32/1996 , entre otras muchas).

En su sentencia de 12 de febrero de 2013 la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha señalado que: ' la motivación únicamente exige que se expresen las razones de hecho y de derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión ( SSTS 28 de febrero de 2007 y 29 junio 2012 ) y tiene una finalidad de garantía relacionada con el designio de que puedan conocerse, tanto por las partes interesadas como por los integrantes del llamado sistema jurídico interno y por la sociedad, las razones que han llevado al órgano jurisdiccional a dictar su resolución y de que pueda hacerse uso por los legitimados por el ordenamiento jurídico de los medios de impugnación establecidos; y se relaciona con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española , como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas fundada en derecho y que no pueda ser calificada de arbitraria o irrazonable ( SSTS, entre otras, de 6 de noviembre de 2006 , 1 de diciembre de 2006 y 31 de enero de 2007 ) '.

Pues bien, en el caso de autos, la sentencia de primera instancia razona suficiente y, a juicio de este tribunal, acertadamente, sobre los hechos y el derecho que aplica y, por tanto, no incurre en el vicio procesal de falta de motivación que la apelante le atribuye.

Falta de toma en consideración de la prueba tasada Con este enunciado, lo que el recurso achaca a la sentencia de primera instancia, es que no tiene en cuenta la documentación aportada por la actora y no impugnada. En la formulación del motivo de impugnación se confunde la autenticidad de los documentos con la interpretación y efectos que haya de producir su contenido en el presente litigio. Es decir, una cosa es que los documentos no hayan sido impugnados en cuanto a su autenticidad y genuidad, y otra distinta es que deba darse a tales documentos el valor probatorio y la trascendencia jurídica que les confiere la parte que los aportó a juicio. En este mismo apartado la apelante da singular trascendencia al documento número 63 de los acompañados con la demanda en el que, según alega, constan ventas de viviendas a terceros que hubieran debido haber obligado al banco a poner a disposición de la promotora el 45% del capital que no fue liberado, extremo al que habremos de referirnos más adelante.

Toma en consideración de documentos impugnados como falsos La parte apelante sostiene que la conclusión acerca del dinero que efectivamente fue entregado a la actora se basa en extractos bancarios que son falsos por constar en meras fotocopias y que fueron impugnados como tales. Lo cierto es, sin embargo, que la parte demandada impugnó tales documentos en la audiencia previa y solicitó su cotejo, lo que fue denegado por el juez 'a quo' mediante resolución 'in voce' en la concluía que los documentos eran plenamente válidos y auténticos y gozaban de eficacia probatoria, decisión frente a la cual la parte actora hoy apelante no formuló recurso de reposición, limitándose a manifestar que reiteraba su impugnación del documento confeccionado con máquina calculadora.

Respecto a este extremo, el tribunal no puede sino asumir los argumentos del escrito de contestación al recurso, que ya se articularon en la audiencia previa: La parte actora tenía a su disposición, también, la información sobre movimientos bancarios que puntualmente debió haberle remitido el banco, por lo que si entiende que los documentos sobre estos mismos extremos aportados con la demanda no se corresponden con la realidad, pudo también aportar los que sin duda debía tener en su poder, para confrontarlos.

La hoja en la que se contiene una suma de disposiciones de efectivo a favor de la actora no es sino un resumen contable que no tiene naturaleza distinta de una mera alegación y que, evidentemente, puede ser contradicha por la parte adversa, tal como esta hizo al expresar su disconformidad con su contenido.

La discrepancia contable es, en realidad, un tema de fondo en el presente litigio, determinante de si hubo o no incumplimiento de la obligación de la prestamista de poner a disposición de la prestataria el capital pactado y, como más adelante se verá, la divergencia entre las partes radica, más que en la veracidad de los documentos, en la interpretación que se hace de los mismos y de su contenido, extremo sobre el que disienten el perito de la actora y los peritos de la parte demandada.

Falta de toma en consideración de hechos admitidos por la demandada en el interrogatorio de parte Lo que se aduce por el recurrente es que el representante de la demandada, al ser interrogado, manifestó que no se reclamó a la promotora por incumplimientos. Lo cierto es que dicha respuesta se dio sobre un documento que le fue exhibido y respecto del cual el interrogado indicó que la circunstancia de que no figurasen los incumplimientos en dicho documento no suponía que no existiesen.

Respecto de las disposiciones de capital, el apelante sostiene que el interrogado, representante de la demandada, manifestó no explicarse la diferencia en su aplicación a unas fincas respecto de otras. Acerca de este extremo el propio representante del Banco de Sabadell don Cecilio aclaró en juicio que suponía que ello se debía a que en la obra se avanzaba en unos puntos más que en otros. Por otra parte, en su interrogatorio, el Sr. Cecilio manifestó que la CAM carecía de interés en aplicar el dinerario diferenciadamente a una u otra finca, más y no que dicho proceder careciese de explicación (que es lo que le preguntó el letrado de la demandante y lo que ahora alega en su escrito de interposición del recurso de apelación).

En cualquier caso, y con independencia de expresiones aisladas, la valoración conjunta del interrogatorio no ofrece dudas en cuanto a que el declarante negó la existencia de incumplimiento alguno imputable a la CAM.

Falta de entendimiento, por parte de la juzgadora de primera instancia, de los hechos litigiosos Bajo este epígrafe la parte muestra su disconformidad con la conclusión de la sentencia recurrida sobre la suma efectivamente puesta a disposición de la promotora y aduce que ni siquiera comprendió la jueza 'a quo' los argumentos defensivos articulados por esta, lo que es negado por la propia demandada en el escrito de oposición al recurso que en este extremo aduce que este motivo de apelación no es tal sino una mera manifestación de la apelante de discrepancia con el contenido de la sentencia. Es evidente que si la demandada considera que sus alegaciones sí fueron bien entendidas por la juzgadora, no es la parte adversa quien ha de negarlo dado que no es ella la representante de los intereses de la demandada ni puede suplantar su posición en el proceso.

Complacencia de la sentencia frente a la falta de prueba de la demandada Mediante la formulación de este motivo lo que hace la apelante es mostrar su discrepancia sobre la valoración de la prueba que se hace en la sentencia de primera instancia, extremo que se abordará en esta sentencia en lugar oportuno.



QUINTO.- Cosa juzgada respecto del anterior proceso de ejecución hipotecaria Entiende la apelante que no queda cubierta por la cosa juzgada material la pretensión de que se declare la nulidad del anterior proceso de ejecución hipotecaria por iliquidez de la deuda derivada de una escritura de reducción de capital que no fue inscrita en el Registro de la Propiedad, lo que se llevó a cabo en virtud de una cláusula que la actora considera abusiva, carácter que habría puesto de manifiesto la Ley 1/2013 de 14 de mayo, posterior a la interposición de la acción ejecutiva; la pretensión de que se declare la nulidad de dicha escritura de reducción de capital que introdujo novaciones de carácter sustantivo sobre la responsabilidad hipotecaria que no pueden ser discutidas en el proceso de ejecución hipotecaria; la pretensión de que se declare la ilicitud del vencimiento anticipado; y la pretensión de que se declare la nulidad de la subasta por inexistencia de avalúo.

La máxima según la cual la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible ha sido históricamente admitida sin discusión. Es la lógica consecuencia de la naturaleza de la cosa juzgada como concreta determinación de las recíprocas situaciones de las partes contendientes, más que como mera operación cognoscitiva sobre los argumentos o razones aducidas en el proceso o sobre el valor persuasivo de las pruebas. La doctrina entiende que es conveniente que la cosa juzgada cubra también lo que de hecho no se ha juzgado pero sí se hubiera podido juzgar. Esta regla no pretende tanto eludir el 'non bis in ídem' o las sentencias contradictorias como evitar la multiplicidad de procesos cuando es posible, más racional y más justo, tanto para la sociedad como para los sujetos pasivos de los juicios, resolver todo el litigo en un solo proceso. Por ello reiterada jurisprudencia viene sosteniendo que la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista el adecuado enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1991 y 30 de julio de 1996 ).

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2002 , estos postulados han sido en gran medida incorporados explícitamente ahora al artículo 400 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil cuyo apartado 2 establece que 'a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21 de julio de 2006 considera que la cosa juzgada cubre también lo deducible 'siempre que se entienda como deducible una cuestión que haya podido ser planteada dentro del límite temporal del período de alegaciones y que, además, pueda encuadrarse dentro de los límites objetivos que enmarquen la causa de pedir de la acción efectivamente ejercitada'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2010 señala que: 'el principio preclusivo que establece este artículo [400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ] exige, para que las cuestiones deducibles pero no deducidas puedan pasar con fuerza de cosa juzgada a un pleito posterior, que guarden un profundo enlace con el objeto de ese segundo proceso'.

Más, en concreto, y con relación, precisamente a la cosa juzgada en un juicio declarativo posterior a la ejecución hipotecaria, ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno de 24 de noviembre de 2014 que: 'De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución'.

Las pretensiones que, según la apelante, no se hallaban cubiertas por la cosa juzgada material, son incardinables, en el artículo 695.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por tanto, debieron haber sido articuladas como motivos de oposición en el correspondiente proceso de ejecución hipotecaria y, al no haberlo hecho, ha precluido la posibilidad de ejercitar esas mismas pretensiones en un ulterior proceso declarativo, que es lo que pretende la actora apelante en el presente proceso.

Otras pretensiones que ahora esgrime el apelante, relativas a la nulidad de la subastas por irregularidades en el avalúo, debieron haberse instado, en su caso, como motivos de nulidad en el proceso de ejecución hipotecaria, con el alcance previsto en la ley tanto para las ejecuciones hipotecarias o para cualquier otro tipo de proceso, sin que la desestimación de tales peticiones permita a la parte instarla en el proceso declarativo ulterior al que se refiere el artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que no incluye en su ámbito la petición de nulidad de actuaciones procesales supuestamente cometidas en el proceso de ejecución hipotecaria y que hubieran podido haber sido oportunamente denunciadas o que, denunciadas, recibieron una respuesta negativa.

Por lo que se refiere al supuesto carácter abusivo de la cláusula que establece la facultad para la entidad bancaria de otorgar unilateralmente una escritura de reducción de capital (estipulación 14ª), o de la que impone el doble condicionamiento de grado de ejecución de la obra y venta de las viviendas para la disponibilidad de capital (estipulación 1ª bis. I), dicha abusividad no se derivaría, como pretende el apelante, de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, sino, en su caso, de las previsiones sobre cláusulas abusivas del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores.

Lo primero a reseñar es que en el escrito instaurador de la litis no se solicita la nulidad de dichas cláusulas que sería la consecuencia jurídica inmediata de su carácter abusivo ( artículo 83 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ), por lo que, en aplicación del principio dispositivo que rige el proceso civil con carácter general, dicha cuestión habría quedado excluida del ámbito objetivo del presente juicio.

Ahora bien, como es sabido, la jurisprudencia en una evolución que arranca de la sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012 y la legislación actualmente vigente ( artículo 83 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ) ha establecido el control de oficio del carácter abusivo de las cláusulas contractuales en los llamados procesos de consumo cuando en ellos aparecen elementos suficientes de hecho y de derecho, según expresión de la sentencia del TJUE mencionada.

Por ello, las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso sobre abusividad de las cláusulas reseñadas sí hubieran podido haber sido atendidas si el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de autos se hubiera celebrado entre partes una de las cuales hubiera sido consumidor; pero esto no sucede en el supuesto enjuiciado dado que la entidad prestataria es una sociedad mercantil dedicada a la promoción inmobiliaria y en modo alguno puede ser considerada consumidora.

En efecto, el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios considera como consumidores o usuarios 'las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión', lo que no es el caso de la demandante 'Hotelera de Menorca S.A.', por lo que no procede el examen de oficio de la supuesta abusividad de la cláusula en cuestión.

Finalmente, con relación a este extremo, la parte apelante alega que la desestimación de la excepción de cosa juzgada debió haberse hecho oralmente en la propia audiencia previa ( artículo 210 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), o posteriormente por escrito ( artículo 421.3), pero no en la sentencia misma; y aunque asiste razón a la apelante, esta irregularidad procesal no produce indefensión alguna determinante de la nulidad que postula ( artículos 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).



SEXTO.- El alegado incumplimiento contractual El incumplimiento contractual en el que se basa la demanda habría consistido en que la entidad bancaria prestamista no facilitó al prestatario el capital comprometido, 8.1256.000 € sino tan solo 3.997.020,80 € y no los 5.519.263,83 € por los que se despachó la acción ejecutiva.

Este incumplimiento esencial, según la demandante, se descompone en hechos que la parte actora hoy apelante considera como integrantes del mismo, a saber: La CAM facilitaba el dinero a la prestataria asignando capitales a las fincas de modo diferenciado, sin justificación alguna dado que las obras avanzaban uniformemente, lo que se reiteró en la 'escritura de reducción de capital' que tenía por finalidad fijar el capital efectivamente dispuesto.

La CAM supeditó el cumplimiento de sus obligaciones a la presentación, por parte de la promotora, de un plan de viabilidad no previsto en el contrato.

La escritura de reducción de capital se otorgó tardíamente por lo que la CAM dejó el préstamo en situación de iliquidez, cobró cuotas indebidas y arbitrarias, siendo, además, abusiva la cláusula del préstamo hipotecario que permitía a la entidad bancaria otorgar dicha escritura unilateralmente.

Los saldos fueron indebidamente notificados pues estos se deducían de cuentas bancarias desconocidas e inéditas para 'Hotelera de Menorca, S.A.', con infracción de lo establecido en el artículo 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El proceso de ejecución hipotecaria es nulo porque: La ejecutante no facilitó al Juzgado el domicilio que le constaba de la deudora.

Carece de sentido que la CAM quisiera adjudicarse casi la mitad de las fincas al 50% de su valor de tasación y la otra mitad por el valor de la deuda.

La adjudicación de las fincas por el 50% de su valor no tiene en cuenta su valor de tasación novados por la escritura de reducción del capital ( artículo 537 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La CAM no hizo ningún avalúo por minoración de las cargas que pesaban sobre dichas fincas que se adjudicaron por cantidades que la actora no ha podido determinar.

Como consecuencia de los anteriores hechos, 'Hotelera de Menorca, S.A.' ha sufrido un quebranto económico importante cuya indemnización se solicita en la demanda instauradora en el presente litigio.

Los motivos de apelación deben ser desestimados, por las siguientes razones: Para poder disponer la parte prestataria del 55% de cada uno de los préstamos, y según la escritura de 26 de agosto de 2004, (Primera bis, II. 1) debía aportar una certificación de obra ejecutada librada por el arquitecto director de la obra. La última certificación de don Ildefonso , de fecha 20 de junio de 2007, incorporada a los autos, acredita la realización de un 88%. En consecuencia, aunque con posterioridad, en visita de 5 de julio de 2007, TABIMED informase de la realización de un 97'52 € de las obras, dicha certificación no fue expedida por el arquitecto de las obras, tal como se previó en el contrato de préstamo hipotecario y, por tanto, carece de la trascendencia que la demandante quiere darle.

Además, la apelante sostiene que se le hubiera tenido que facilitar el porcentaje previsto en la escritura de crédito para el caso de que se hubiesen vendido más de las cinco ventas previstas para la firma inicial del contrato. Lo cierto es, sin embargo, que tal hecho ha quedado huérfano de prueba puesto que la documental aportada por la actora consiste en fotocopias de contratos privados, no comunicados a la CAM en su momento, ni ratificados por quienes los firmaron, por lo que difícilmente pueden acreditar el hecho al que se refieren.

En este extremo la Sala hace enteramente suyos los argumentos recogidos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de primera instancia: la tesis del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su obligación de facilitar dinerario a la prestamista la funda la actora en la pericial que aporta junto a la demanda, confeccionada por el doctor en economía don Mariano . Pero en el acto del juicio se puso en evidencia que el perito solo consideró como partidas libradas a favor de 'Hotelera de Menorca S.A.' las que en la certificación bancaria de movimientos venían precedidas por la palabra 'disposición' ignorando otras que vienen antecedidas por los términos 'traspaso' o 'entrega', teniendo estas tres clases de movimientos el mismo código de oficina, y dándose la circunstancia de que el primer libramiento a favor de la prestamista, cuya realidad no se pone en duda, por ser de fecha coincidente con la de la firma de la escritura de préstamo, viene precedida de la palabra 'entrega'. Pese a ello, el perito afirmó en juicio haberla considerado como disposición, lo que contradice el punto de partida de su cómputo.

El perito parte, en consecuencia, de cálculos que no se adecúan a la realidad y en tal caso, según él mismo reconoció en el acto del juicio a preguntas del letrado de la demandada, sus conclusiones no son ciertas.

En definitiva, con arreglo a las certificaciones de movimientos bancarios obrantes en autos, consta que la CAM hizo entrega a 'Hotelera de Menorca, S.A.' de un total de 5.519.263,83 € y aunque no todos los movimientos a favor de esta última entidad vienen precedidos de la palabra 'disposición', lo que si es cierto que se trata de disposiciones a su favor y nada acredita la actora respecto a que pudieran corresponden a una relación jurídica distinta a la de autos.

Por último no puede obviarse que en burofax de fecha 6 de marzo de remitido por 'Hotelera de Menorca S.L.' a la CAM, aportado por la propia actora dentro de su documento número 42, la demandante reconoce sin ambages haber dispuesto de 5.600.000 € de la financiación concedida (folio 3379).

Conclusión de cuanto antecede es que los hechos supuestamente constitutivos de incumplimiento y, como tales, de la pretensión actora, han quedado huérfanos de prueba, por lo que deberá ser dicha parte la que peche con las consecuencias adversas de dicha falta de probanza ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Las negociaciones para una refinanciación que en realidad no llegaron a cuajar no fueron sino eso, negociaciones que no llegaron a modificar los términos en que había sido pactado el préstamo hipotecario de autos cuyos términos son, por ello, los que rigen la relación contractual objeto del presente proceso.

El resto de alegaciones que la actora apelante hace, ahora en sede de incumplimiento contractual, y en cuanto se refieren a irregularidades del anterior proceso de ejecución hipotecaria abordan cuestiones cubiertas por la cosa juzgada material, como se ha indicado en el anterior fundamento jurídico, por lo que en puridad no debería este tribunal entrar en su análisis. Sin embargo, y para evitar cualquier sombra de indefensión, se hacen las siguientes precisiones, para las que se continúa el orden alfabético de las letras utilizadas para cada uno de los ítems correspondientes a los motivos de impugnación tal como se relacionan en el presente fundamento jurídico.

Las estipulaciones 1.1ªbis. IV y 14ª de la escritura de préstamo preveían que la CAM pudiera otorgar unilateralmente una escritura de reducción de capital para poder reconocer, en su caso, que había sido menor el capital dispuesto por existir sobrante o compensación. Se trata de una facultad concedida a al prestamista que en nada afecta a la liquidez de la deuda. No nos hallamos ante una hipoteca de recarga dado que la estipulación prohíbe expresamente la ampliación de capital. Aunque el perito de la actora afirma que no puede determinarse el saldo sin escritura de reducción de capital, preguntado por el letrado de la demandada reconoció que dicho instrumento público no era necesario para conocer con exactitud la cantidad dispuesta, que podía deducirse de los movimientos bancarios. En consecuencia, no se observa que la no utilización de una facultad contractualmente conferida a la CAM ('que pueda otorgar en su nombre escritura de reducción de capital') y que, por tanto, la entidad bancaria puede aprovechar o no, o su supuesto cumplimiento tardío, puedan constituir un incumplimiento contractual.

En cuanto a la variación en la numeración de las cuentas, la entidad bancaria demandada ha dado una explicación en la que se alude a un cambio en el sistema informático, derivado de los procesos de fusión bancaria por los que ha pasado la CAM hasta haber sido sucedida ahora por el Banco de Sabadell que la jueza 'a quo' considera razonable. Aunque la parte demandante reprocha a la sentencia de primera instancia que se conforme con dicha alegación, lo cierto es que el cambio de numeración en nada afecta a la liquidez y exigibilidad de la deuda cuyo saldo es certificado y adverado por fedatario público.

En efecto, para la adecuada confección del documento fehaciente de liquidación, al que se refiere el artículo 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte acreedora debe entregar o remitir a fedatario los 'extractos contables correspondientes, debidamente firmados' que se insertarán o unirán en 'testimonio literal o en relación' al documento fehaciente ( art. 218.1.º in fine del Reglamento Notarial ).

Estos documentos o extractos contables permitirán comprobar la regularidad formal y técnica, sin entrar en la causa o sus razones de fondo, de los movimientos de la cuenta reflejados en la 'hoja de movimientos', 'ficha contable' o 'extracto de las partidas de cargo y abono', efectuados con relación al deudor según el título y las bases contractuales pactadas en el mismo.

La hoja contable es el documento consistente en una copia de las partidas que integran la cuenta, con las disposiciones, ingresos y liquidaciones realizadas de intereses y comisiones, y demás vicisitudes contables que llevan a la determinación de un determinado saldo.

La aportación en esta fase de la hoja contable resulta imprescindible para que el Notario pueda contrastar si los datos que figuran en el mismo y el movimiento de abonos y cargos ofrece la debida correspondencia con el título y las condiciones pactadas en el mismo.

Además, esta documentación es de obligada aportación a la demanda ejecutiva. Como dispone la Ley Procesal, debe acompañarse 'el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de ejecución' ( art.

573.1.1.º DE LA Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Con arreglo a la doctrina, la documentación contable que aporte el acreedor ha de ser : Completa, en el sentido de que debe comprender todos los datos contables necesarios para el examen de la cuenta amparada en el título, sin que pueda entenderse cumplida esta condición con la aportación de datos parciales; Precisa, o sea, comprensiva de todos los elementos técnicos imprescindibles para comprobar la corrección de la liquidación practicada (fechas, tipo de interés, período de liquidación...); y Clara, con el fin de que tanto el Notario como los demás interesados puedan emitir su juicio sobre la conformidad del saldo con una razonable facilidad de medios.

La formulación de este documento contable corresponde a la parte acreedora y su utilidad es doble: Como se ha indicado, en un primer estadio, facilita la labor de formación del documento fehaciente; en todo caso, esta documentación deberá ser adecuada y suficiente para que el notario pueda realizar la función que le compete sin necesidad de tener que proceder a ímprobas averiguaciones y acometer complejos tratamientos técnicos a partir de los datos facilitados.

En una segunda fase, su aportación junto con la demanda, también permitirá que el ejecutado pueda conocer las diferentes partidas que se han tenido en cuenta para calcular el saldo deudor, con lo cual, en el correspondiente momento procesal, podrá oponerse a su contenido en relación con la inclusión de adeudos improcedentes, la indebida exclusión de partidas de abono o la corrección de la liquidación o liquidaciones realizadas. De este modo, el ejecutado podrá redargüir aquellas partidas que, en concreto, no se ajusten a lo convenido en el título ejecutivo, no respondan a los actos realizados, sean erróneas o su imputación o cómputo difiera de las condiciones técnicas o económico-financieras pactadas.

En definitiva, la 'nota u hoja contable' es un documento que sirve de explicación del saldo y su aportación es una garantía para el propio ejecutado ya que éste debe conocer la cantidad reclamada así como el proceso por el que se determina la referida cantidad para poder impugnar con precisión aquellos conceptos que estime no adeudar.

Es evidente que para la confección del documento fehaciente de liquidación es conveniente aportar datos como son el titular de la cuenta, número de la cuenta, fechas de amortización, valoración y liquidación, tipos de interés aplicados, etc.

Es un hecho cierto que en el caso de autos se han producido cambios en la numeración de las cuentas pero, al mismo tiempo, no se vislumbra que dichas alteraciones hayan impedido u obstaculizado su identificación en ninguno de los dos momentos a los que antes se ha hecho referencia, esto es, la confección del documento fehaciente de liquidación, o el conocimiento por parte del deudor de los cálculos realizados para la fijación del saldo.

En consecuencia, los cambios de numeración en las cuentas a los que se refiere el apelante no pueden ser considerados ni como incumplimiento del contrato ni como causa de nulidad del proceso de ejecución hipotecaria.

Las notificaciones de saldo o los requerimientos se llevaron a cabo en el domicilio señalado en la escritura pública, CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona. Si la promotora inmobiliaria cambió después de domicilio, ello no se hizo constar en el Registro de la Propiedad, tal como exige el artículo 683.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por ello, intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que figuraba en el Registro, y realizadas por el Oficina Judicial las averiguaciones pertinentes, cabía acudir a la notificación edictal, tal como permite el artículo 686.3 de la ley procesal civil .

En cuanto a la tasación de los bienes, lo que no parece lógico es que la demandante sostenga que el precio de adjudicación (al 50%) debiera haber sido inferior por no haberse finalizado la promoción. De haberse procedido así se hubiera perjudicado a la deudora, por lo que no se entiende dónde estaría la supuesta indefensión determinante de nulidad. Como tampoco puede haber nulidad por la ausencia de un avalúo previo a la subasta que si bien está previsto para la ejecución general, no tiene cabida en la ejecución hipotecaria en la que el precio de tasación se fija en la escritura de constitución.

SÉPTIMO.- Aplicación de normativa legal Bajo esta rúbrica la apelante postula la aplicación de una serie de preceptos según ella indebidamente omitidos por la juzgadora de instancia. Sin embargo los preceptos invocados en este motivo de apelación presuponen la declaración como probados de unos hechos constitutivos de incumplimiento contractual que, como se ha venido argumentando en la presente resolución, han quedado huérfanos de prueba. Por ello, inexistente el supuesto de hecho, no puede insistirse en la aplicación de la norma pues en el silogismo subsuntivo propio de la aplicación de la ley falta la premisa menor.

OCTAVO.- Costas Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

1º Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Inmaculada Lorente Pons, en nombre y representación de 'Hotelera de Menorca, S.A.', contra la sentencia dictada el día 2 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciutadella en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

2º Se confirma en todos sus extremos dicha resolución.

3º Se condena al apelante al pago de las costas de esta alzada. 4º Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.