Sentencia CIVIL Nº 37/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 116/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A NÚM. 37
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA
JUICIO ORDINARIO Nº735/2015
ROLLO DE SALA Nº 116/2017
En Cádiz a siete de febrero de 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al
margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
En concepto de apelantes han comparecido: (1) Amador y la entidad aseguradora CASER,
representados por la Pdora. Sra. Zarazaga Monge, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr.
Cadenas Ferrando; y (2) Aureliano , representado por la Pdora. Sra. Juez-Sarmiento Pérez, quien lo hizo
bajo la dirección jurídica del propio Letrado Sr. Cuevas García.
Han comparecido en calidad de apelados: (1) Apolonia , representada por el Pdor. Sr. García Guillén
(Santiago), quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Páez Merino; y (2) la entidad aseguradora
MAPFRE, representada por la Pdora. Sra. López Torrejón, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado
Sra. Ruiz-Matas Roldán.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Sanlúcar de Barrameda por las partes antes citadas contra la sentencia dictada el día 14/julio/2016 en el procedimiento civil nº 735/2015, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. Ambas partes apelantes formalizaron su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y cada una de ellas y el resto de partes, por su parte, se opusieron al de la contraria instando la confirmación de la resolución recurrida en lo que les era favorable, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Mediante providencia de 2/noviembre/2017 se acordó señalar la vista del recurso que se ha celebrado finalmente el día 16/enero/2018 con la asistencia de las representaciones letradas de cada una de las partes, quienes han informado lo pertinente en defensa de sus respectivas posiciones. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y toma de posición. Los recursos interpuestos por los apelantes, esto es, por el letrado Sr. Aureliano y por el procurador Sr. Amador (en este caso secundado por su aseguradora), deben ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para estimar la demanda interpuesta por la Sra. Apolonia en las cuantías y proporciones acordadas en su Fallo.

Sabido es que el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, imponen a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos. Pero dicho esto, también es cierto, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es válida la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, precisamente porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes, de hecho y de derecho, que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/octubre/1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 16/octubre/1992, 19/abril/1993, 5/octubre/1998).

Tal es el caso de autos por cuanto el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al efecto, y conforme a las respectivas líneas de defensa mantenidas en la anterior instancia, cada una de las partes pretende descargar su hipotética responsabilidad en la irregular actuación de la contraria, pretensión que de nuevo ha de ser rechazada al considerar a ambos intervinientes, abogado y procurador, responsables en este caso de la pérdida de la oportunidad de que el recurso de apelación ya interpuesto por la actora fuera valorado y resuelto en su día. Una única salvedad deberá hacerse al razonamiento empleado para justificar la condena del Sr. Amador como luego se explicará.



SEGUNDO.- Recurso interpuesto por el Sr. Aureliano . La responsabilidad civil del letrado Sr. Aureliano se justifica en la sentencia recurrida a partir de la recepción de la comunicación del procurador codemandado, Sr. Amador , en la que le informó de su propósito de no personarse en la Audiencia Provincial para seguir los trámites en esa instancia del recurso de apelación ya interpuesto y tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia. El propio letrado admitió en su interrogatorio haber recibido devuelta la cédula de emplazamiento con la anotación siguiente: ' persónate en Cádiz, yo no voy'.

Pues bien, según se explica en la sentencia recurrida ' tras recibirla, no hizo absolutamente nada: ni contacto con el procurador, ni lo comunicó a la cliente, para que ella lo hiciera, y ni siquiera indicó a D. Amador que no le tenía por apartado de la representación de Dª . Apolonia o que debía comunicar a ésta su renuncia '. Y si bien no es responsabilidad del letrado supervisar la actuación del procurador, 'tampoco es propio de un profesional diligente, a quien se le ha encomendado la defensa jurídica de los intereses de la parte (...) quedarse de brazos cruzados ante la comunicación efectuada por el procurador, no pareciendo razonable, después de la misma, confiar sin más, como indicó D. Aureliano que hizo, en que D. Amador se personaría ante la Audiencia Provincial en nombre de su cliente, máxime cuando la relación de Dª Apolonia con dicho procurador se articulaba fundamentalmente a través de D. Aureliano '.

No podemos estar más de acuerdo con tal planteamiento. Hay algo en la compleja relación que existe entre cliente, procurador y abogado (y entre éstos dos últimos profesionales entre sí) que no se puede nunca soslayar, y es que la dirección de la actuación de las partes dentro del proceso es función asumida en exclusividad por el letrado, como parte integrante del concepto más amplio de defensa jurídica, que es la competencia propia y privativa del letrado. Los rastros legislativos al respecto son múltiples. Citemos el art.

542.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor: ' Corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos'. O también el art. 31.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: ' Los litigantes serán dirigidos por abogados habilitados para ejercer su profesión en el tribunal que conozca del asunto'. A nivel reglamentario, es imprescindible la cita del Estatuto General de la Abogacía ( Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española.) en cuyo art. 6 se reiteran los principios ya expuestos: ' Corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al Licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos'. Y luego de alguna manera se desarrollan en el art. 42 del Estatuto: ' 1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional. 2. El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad'.

Sobre tales bases no puede eludir su responsabilidad el letrado recurrente, en su condición de gestor y responsable máximo de la actuación procesal de los intereses de la parte a la que defiende, por el hecho de haberse omitido una actuación debida de la responsabilidad de otro profesional.

Si bien es cierto que el Tribunal Supremo tiene declarado ' que el abogado director del asunto no tiene obligación de vigilancia sobre el cumplimiento de las obligaciones que corresponden a los procuradores' ( STS de 27/febrero/2006 y 11/mayo/2006) y que en punto al tema de la personación en la 2ª Instancia, la Ley atribuye la competencia exclusiva al procurador en el art. 31.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (así lo explica también la sentencia del Tribunal Supremo 7/abril/2003 en un caso en que era aplicable la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881: ' Conforme el artículo 10, segundo párrafo, cuarta excepción, Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , no precisan dirección técnica ni, en consecuencia, firma del Abogado, los escritos de personación; el Abogado no tiene el deber profesional de hacer el escrito, ni dar instrucciones, ni ordenar que se presente; todo ello hasta el punto de que no es minutable y si el Letrado lo incluye en sus honorarios, se declaran indebidos (lo que ocurre con cierta frecuencia); es decir, es un escrito que debe hacer el Procurador lo que hace normalmente y se conoce en el argot forense como un 'escrito de cajón')' , en el supuesto litigioso concurre una situación peculiar que impide que actúan esos mecanismos, que desde luego regulan el funcionamiento de la relación normal entre los tan citados profesionales. No creemos tampoco, y por la misma razón, que sean de aplicación al caso de autos las soluciones dadas para casos que no son ni con mucho similares en las sentencias del Tribunal Supremo de 11/mayo/2006 y de la Audiencia Provincial de Las palmas de 11/octubre/2012, ambas citadas por el recurrente.

Como a continuación explicaremos, para desvincularse el procurador de la representación que ostentaba de la Sra. Apolonia cara a su personación ante la Audiencia Provincial no era imprescindible su cese en los términos previstos en el art. 30.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, a través de la renuncia voluntaria y formal a continuar en su representación, sino que la práctica forense había introducido como forma válida de hacerlo la mera comunicación al letrado. Sea como fuere, es admitido que tal comunicación se cursa por el procurador y la recibe el Sr. Aureliano . Debe serlo también que en la curia de Sanlúcar de Barrameda era conocida la postura del Sr. Amador respecto de su renuencia a personarse en la Audiencia Provincial para seguir los trámites de apelación. Y adviértase que debe suponerse que es el Sr. Aureliano quien habría elegido al Sr. Amador como procurador de su confianza, instando a la parte para que lo apoderara.

Ante esas circunstancias, mal se explica que el Sr. Aureliano se desvincule del problema que en cierta manera le había transferido el Sr. Amador . No le cabe atrincherarse detrás de la distinción de funciones de cada profesional para eludir su responsabilidad; no le es dable alegar que él había redactado convenientemente su recurso y que al procurador, y solo a él (como ya vimos al citar el art. 31.1.2º), le incumbía personarse ante la Audiencia Provincial. El adecuado entendimiento de sus funciones en ' la dirección y defensa de las partes' pasa por procurarles a estas la mejor defensa de sus intereses que se logra, además de ejerciendo las funciones que se deriven de sus relaciones contractuales, con ' el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia'.

Y no parece que algo así se hiciera en el supuesto litigioso. Una vez que el Sr. Aureliano debió de ser consciente del problema creado por el procurador, y al margen de la clara responsabilidad de éste, debió adoptar una posición activa en defensa de la posición de su cliente. Y las posibilidades eran varias, desde dar instrucciones expresas al procurador Sr. Amador para que se personara o, en su caso, formulara formal renuncia, a comunicarse con el cliente para designar nuevo procurador para el trámite de apelación ante la Audiencia Provincial.

Lo que no cabe es no hacer nada y, siendo consciente de ello, observar con cierta pasividad como se podía perjudicar el recurso de su cliente por la falta de personación que inevitablemente iba a provocar que se declarara desierto. De aquí que no observemos problema alguno para atribuir el apelante Sr. Aureliano la cuota de responsabilidad que se impone en la sentencia recurrida. E insistimos en que nada tiene todo ello que ver con los supuestos ordinarios de falta de personación solo imputables a la aparente desidia del procurador, en los que el letrado nada puede hacer para evitarlo, que son los analizados por la jurisprudencia antes citada: en ellos, que no aquí, sí cabe decir ' que no hay incumplimiento de las obligaciones del Abogado, ni falta de celo o diligencia, ni defecto en la realización diligente de actividades, respecto a un escrito que no le correspondía hacer'.



TERCERO.- Recurso interpuesto por el Sr. Amador . Como ya se ha dicho, el recurso interpuesto por el referido procurador también debe ser desestimado. Tanto en lo que hace a su responsabilidad civil profesional, como a la determinación del perjuicio patrimonial por la pérdida de oportunidades procesales.

A) La responsabilidad civil del procurador por desvincularse de la tramitación de un recurso en otra alzada. En relación con las bases de la responsabilidad civil que se atribuye al Sr. Amador , la sentencia recurrida la fundamenta en el innegable hecho, ya apuntado, de ser competencia privativa y exclusiva del procurador la de personarse ante la Audiencia Provincial para seguir el trámite del recurso de apelación interpuesto. No estará de más recordar que el citado art. 31.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil exceptúa la intervención de abogado en estos casos (' 1. Los litigantes serán dirigidos por abogados habilitados para ejercer su profesión en el tribunal que conozca del asunto. No podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma de abogado. 2. Exceptuándose solamente (...) 2.º Los escritos que tengan por objeto personarse en juicio'). Así las cosas, si el Sr. Amador había asumido voluntariamente la representación de la Sra. Apolonia , no podía desvincularse de su labor profesional aunque el pleito pasara a la competencia funcional de la Audiencia Provincial de Cádiz en la medida en que desde la Ley 25/2009 no existía impedimento territorial para ello. Solo en el caso de que hubiese renunciado formalmente a su representación en los términos previstos en el ya referido art. 30.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podría haberse desvinculado de su relación contractual con su poderdante, bien que dentro de las reglas allí previstas que le forzaban a continuar en su labor (personándose incluso ante el plazo perentorio conferido al efecto) hasta que fuera nombrado nuevo procurador o se proveyera en la forma prevista en la norma. Por tanto, sin la renuncia formal y las respectivas comunicaciones al cliente y al tribunal, y trámites subsiguientes, no podía el Sr. Amador apartarse del procedimiento.

Y es que en general, una vez que ha sido asumida la representación, el procurador no puede desvincularse del seguimiento del asunto, tal y como queda explicado en la sentencia del Tribunal Supremo de 11/mayo/2006: 'l a omisión por parte del procurador, cuando conlleva una interrupción o abandono del curso procesal o de algún trámite que causa perjuicios a su poderdante, integra un incumplimiento contractual, salvo en aquellos supuestos en los cuales actúa con instrucciones del cliente o de su abogado o, incluso, cuando, no siendo las instrucciones claras y precisas, puede inferirse racionalmente de la conducta de aquéllos que una determinada actuación procesal no resulta necesaria o debe suspenderse (...) En aquellos casos, pues, en los cuales no existan instrucciones por parte del abogado, y no pueda inferirse de las circunstancias concurrentes la voluntad por parte de éste o de su cliente de abandonar el asunto, la instancia, o el trámite procesal de que se trate, el procurador está obligado a proseguir en su representación instando lo pertinente para «seguir el juicio» en tanto no concurra una causa de extinción de su mandato'.

Para caso análogo, la citada sentencia del Tribunal Supremo de 11/mayo/2006: ' La obligación por parte del procurador que ejerce la representación de oficio de personarse en la segunda instancia o de procurar lo necesario para que no se perjudique la acción una vez entablado el recurso de apelación tiene carácter inequívoco y no puede entenderse que la ausencia de instrucciones precisas por parte de los abogados origine incertidumbre alguna sobre la absoluta necesidad de mantener la apelación' No se trata de atribuir al procurador responsabilidades ajenas, sino de exigirle actuaciones que le son propias. Es lo que sucede, bien que para un caso diferente (citada la parte para la comparecencia del art.

810.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo comunica el procurador al letrado, y ni éste ni el cliente acuden, sin que el procurador instase, estando presente, la suspensión) en el caso resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 8/noviembre/2017: ' No se trata de interferir en funciones propias del abogado, a que se refiere el artículo 23.3 de la LEC , sino de cumplimentar la obligación que le exige el artículo 26. 2. 3º y su propio Estatuto de tener al poderdante y al Abogado siempre al corriente del curso del asunto que se le hubiere confiado y comunicar de manera inmediata al tribunal la imposibilidad de cumplir alguna actuación que tenga encomendada. Actuar, en suma, con la diligencia de un buen procurador que conoce su profesión y actúa en la forma que le viene encomendada, sin perjudicar los intereses de su cliente, como ha sucedido en este caso: antes de la comparecencia, mediante la citación. En la comparecencia a la que no asistió su poderdante, poniendo de manifestó la falta de comunicación o noticia con el, y solicitar en su vista la suspensión de la comparecencias. Nada de esto hizo'.

Llevado cuanto queda dicho al supuesto litigioso, debe de entrada reiterarse que la dirección del procedimiento incumbe al letrado, y que en la práctica forense actual es claro que lo habitual es que el cliente lo sea del letrado y no del procurador (de hecho, en el art. 26.2.2ª se contempla la doble hipótesis: que al abogado sea elegido por su cliente o por el propio procurador). Ahora bien, ni ello priva al procurador del contacto propio de la relación contractual adquirida con el cliente, ni merma en absoluto las funciones que constituyen la esencia del oficio de procurador.

Disentimos con la Juez a quo en cuanto a la eventual obligación del Sr. Amador de formular renuncia y cesar en la representación para desvincularse del trámite ante la Audiencia Provincial del recurso de apelación litigioso. Pese a regir en el ámbito procesal un estricto principio de legalidad ( art. 1 Ley de Enjuiciamiento Civil), es lo cierto que desde el año 2009 se ha venido imponiendo un uso forense extra legem y quizás contrario al tenor literal de la Ley, que ha servido para dar respuesta a la abolición del principio de territorialidad de la procuradoría y al concreto problema de la intervención del mismo procurador ante el Juzgado de 1ª Instancia, ante la Audiencia Provincial y, en su caso, ante el Tribunal Supremo. Se ha venido manteniendo en la práctica forense que el procurador de la 1ª Instancia, señaladamente cuando se trataba de un partido judicial fuera de la sede de la Audiencia Provincial, podía renunciar provisionalmente a su representación durante la tramitación ante el órgano ad quem sin necesidad de renuncia y cese definitivo, para después recuperarla cuando el trámite, ya para ejecución, regresaba al Juzgado de 1ª Instancia.

Quiere ello decir que frente a la supuesta obligatoria continuidad sine die del procurador en su función representativa (art. 26.2.1º: ' Aceptado el poder, el procurador quedará obligado: A seguir el asunto mientras no cese en su representación por alguna de las causas expresadas en el artículo 30'), la práctica procesal impone situaciones diferentes y alternativas en que, sin cese en la representación del procurador originario, aparece un nuevo procurador que se persona en instancia diferente ya ante la Audiencia Provincial ya ante el Tribunal Supremo.

Partimos por tanto de la admisión de tal hipótesis. De no ser así, sería clara y diáfana la responsabilidad civil del Sr. Amador a la vista del riguroso contenido de los arts. 26.2.1º y 31.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que le obligaba a continuar el trámite, cualquiera que fuera la instancia, mientras no cesara en su representación. Pues bien, aun en su seno, lo que tampoco parece posible es que el procurador, a la sazón de Sanlúcar de Barrameda, pueda evitar comparecer ante la Audiencia Provincial de Cádiz por el simple hecho de remitir la cédula de emplazamiento al abogado con el anuncio de que no va a personarse ante la Audiencia Provincial y que lo haga el letrado.

La jurisprudencia antes citada parece hacer imposible tal modo de proceder. Y ante la eventual laguna legal existente (para el caso de admitirse y darse por buena la referida práctica forense) es evidente que la mera comunicación al abogado no es suficiente, sino que: (1) de una parte, tan importante suceso en el procedimiento lo ha de comunicar a su poderdante del que al menos temporalmente pretende desvincularse, como aplicación de la obligación general de ' tener al poderdante y al abogado siempre al corriente del curso del asunto que se le hubiere confiado' ( art. 26.2.3º Ley de Enjuiciamiento Civil) o la más general de dar cuenta de las operaciones del madatario ( arts. 27 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1720 del Código Civil); y (2) de otra, ha de asegurarse tanto de la recepción de su renuncia temporal por el abogado, como de que éste ha adoptado las medidas necesarias para dar lugar a la personación del cliente en la alzada que corresponda, sin que mientras tanto pueda hacer dejación de esa labor, incuso personándose provisionalmente ante el órgano ad quem en tanto no se haga una nueva designación, entendiendo que es ello lo que deriva de sus funciones representativas cuando el procurador carece de instrucciones precisas ( art. 26.2.2º: ' Cuando no tuviese instrucciones o fueren insuficientes las remitidas por el poderdante, hará lo que requiera la naturaleza o índole del asunto') y lo que mejor se acomoda con la solución dada por la Ley de Enjuiciamiento Civil a supuestos análogos como los del ámbito temporal de la representación pasiva (art. 28.1), el propio del cese por renuncia voluntaria (art. 30.1.2º) o el de cese por fallecimiento del poderdante (art. 30.1.3º).

Quiere todo ello decir que el comportamiento del Sr. Amador de limitarse a comunicar al abogado su intención de no personarse ante la Audiencia Provincial, con olvido por tanto de la suerte del litigio a partir de ese momento es incompatible con las funciones de representación adquiridas. Al efecto debió de comunicar esa circunstancia también a su cliente y además asegurarse que bien a través de nuevo procurador designado para la instancia que correspondiera o bien a través de él mismo se diera continuidad al trámite del recurso o incidencia de la que se tratara.

En consecuencia debe a nuestro juicio confirmarse también la condena impuesta al Sr. Amador por la Juez a quo.

B) Valoración de la prueba practicada en cuanto a la pérdida de oportunidades. Menores dificultades ofrece el segundo de los problemas enunciados. Se trata de calibrar las probabilidades de éxito del recurso de apelación que el Sr. Aureliano redactó para la Sra. Apolonia y que no llegó a ser resuelto por las circunstancias ya conocidas. La Juez a quo las cifró en un 50%, y de ahí la rebaja sustancial respecto de la suma reclamada inicialmente por la actora.

En esta alzada (ahora sí), se plantea indirectamente la viabilidad del citado recurso en su día articulado contra la sentencia dictada el día 29/octubre/2013 en el juicio ordinario nº 1132/2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sanlúcar de Barrameda. La parte recurrente muestra su sorpresa por cuanto en los razonamientos de la sentencia recurrida parece ofrecerse una solución diferente a la que finalmente se adopta.

Y es que, tras hacerse eco de la doctrina jurisprudencial que huye de la asimilación entre disposición (o incluso titularidad) indistinta de una cuenta y condominio por partes iguales y mantenerse que la prueba practicada en aquellos autos llevaba invariablemente a considerar que los fondos de los que se nutrieron las cuentas allí litigiosas procedían de la Sra. Paloma , nunca de la Sra. Apolonia , se termina irrazonablemente por dudar de que tal solución fuera la correcta y de que el seguro en consecuencia pudiera prosperar. No es esa sin embargo la impresión que suscita la lectura del recurso interpuesto contra la sentencia de 29/octubre/2013 y el análisis del material probatorio entonces disponible.

Partiendo del grave error cometido por el Juzgador de tener a los actores como herederos testamentarios y defender que 'la voluntad testamentaria de la sra. Paloma es la que figura en su testamento y no otra ', se entenderá que el recurso no estaba en absoluto infundado. El error no es tanto que los actores fueran efectivamente herederos por la previa declaración ab instestato, ya que por una o otra vía lo eran y estaban legitimados para iniciar la acción emprendida, sino que la voluntad mortis causa de la causante se hubiera manifestado en el sentido indicado, que sí era dato rotundamente falso. Y ello permitía poner en contacto esa inexistente voluntad mortis causa con la acreditada voluntad expuesta durante su vida de hacer partícipe a la Sra. Apolonia de sus bienes. Aparecen entonces los reveladores testimonios del director de la sucursal bancaria donde se hallaban depositados los fondos en litigio y de las personas que asistieron en los últimos años a la Sra. Paloma que de forma razonable y concorde manifestaron que la fallecida era consciente de la trascendencia de figurar en cuentas indistintas son su sobrina y que su intención con ello era que ella se quedara con sus bienes (que en alguna parte provenían de su esposo, ajeno responsabilidad tanto a la familia de los actores).

A partir de aquí, la citada falta de asimilación de disposición indistinta y condominio abre el camino a la indagación en la titularidad real de los fondos y en punto a ello convendrá decir que aquella falta de identidad no enturbia ni impide el nacimiento de la presunción que de ella surge en cuya virtud será de cargo de quien lo afirma, acreditar la titularidad exclusiva de uno de los partícipes en la titularidad de los fondos, y, por otra parte, que el dato del origen no es el único que sirve para reconstruir las relaciones internas entre los citados partícipes, siendo así que en última instancia el Ordenamiento termina por afirmar la cotitularidad cuando los datos probatorios no sirven para ilustrar una conclusión segura.

De cuanto se ha dicho debe seguirse que el juicio efectuado en la sentencia recurrida sobre la prosperabilidad del recurso en cuestión no fue ni con mucho desacertada.



CUARTO.- Costas. La desestimación de los recursos de cada de las partes debe conllevar la condena por las costas causadas por la tramitación de sus respectivos recursos ( art. 398.1 Ley de Enjuiciamiento Civil) al no existir dudas de hecho o de derecho relevantes que, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 del texto procesal, justifiquen un pronunciamiento diferente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Amador y por la entidad aseguradora CASER y desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Aureliano contra la sentencia de fecha 14/julio/2016 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sanlúcar de Barrameda en la causa ya citada, confirmamos la misma en su integridad.



SEGUNDO.- Condenamos a cada una de las partes recurrentes al pago de las costas causadas por la tramitación de sus respectivos recursos.



TERCERO.- Se declara la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir y procédase a dar a los mismos el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.