Sentencia CIVIL Nº 37/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 447/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0007758
Recurso de Apelación 447/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcobendas
Autos de Procedimiento Ordinario 973/2016
APELANTE: BANKIA, S.A.U.
PROCURADOR D./Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ
APELADO: D./Dña. Verónica
PROCURADOR D./Dña. ASCENSION DE GRACIA LOPEZ ORCERA
SENTENCIA Nº 37/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrado Ponente Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado
de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad contrato preferentes, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de los de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado DOÑA
Verónica , representado por el Procurador Dª Ascensión de Gracia López Orcera y asistido del Letrado D. José
Francisco Arce Sánchez, y de otra, como demandado-apelante BANKIA, S.A., representado por el Procurador
Dª Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández y asistido del Letrado Dª Marta Pintos Gavilán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3, de Alcobendas, en fecha veintidós de marzo de dos mil diecisiete, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Doña Ascensión López Orcera, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de DOÑA Verónica contra BANKIA S.A.: 1.- declaro la nulidad de la inversión realizada en virtud de la orden de suscripción de títulos de participaciones preferentes de fecha 22 de Mayo de 2009 por importe de 15.000 euros.

2.- Consecuencia de ello condeno a la demandada a la devolución de 15.000 euros a la actora, con los intereses establecidos en el Fundamento Jurídico Segundo.

La actora por su parte estará obligada a devolver los títulos con los rendimientos percibidos vigente el contrato. En el supuesto de canje y por tanto, si los títulos ya no los tuviera en su poder, no cabría la restitución in natura, pero si su sustitución, que será reintegrar a la demandada lo recibido como consecuencia del canje.

Todo ello sin perjuicio de la devolución por la actora de los rendimientos brutos obtenidos de 2891,10 euros.

Se imponen las costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 26 de junio de 2017 , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 24 de enero de 2018 .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas se tramito el procedimiento de juicio ordinario instado por D Verónica frente a BANKIA S.A en el que se ejercitaba una acción de declaración de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes por vicio del consentimiento y subsidiariamente la resolución del contrato por incumplimiento contractual , solicitando la devolución de 15 000€ minorados en la cantidad que hubiera obtenido en concepto de intereses o dividendos, más los intereses legales y costas.

La entidad bancaria BANKIA S.A se opuso a la demanda alegando que la actora si consintió el contrato en cuestión, que se cumplieron las obligaciones contractuales por parte de la entidad bancaria, realizando el test de conveniencia, información del producto, y que el producto contratado es lícito.

La sentencia dictada en el procedimiento fue estimatoria de la demanda, declarando la nulidad del contrato de 22 de mayo del 2209 y condenando a BANKIA a la devolución de los 15 000 €, más los intereses legales y las costas, en tanto que aprecio el vicio del consentimiento alegado por la actora, por defectuosa e incompleta e incorrecta información teniendo en cuenta el perfil minorista de la parte actora.

Frente a dicha resolución interpone BANKIA S.A recurso de apelación alegando la caducidad de la acción conforme al artículo 1301 del Código Civil por haber transcurrido el plazo de cuatro años desde el 25 de mayo del 2012, momento en que se produjo la reformulación de cuentas arrojando millones de pérdidas, o bien desde el 27 de marzo del 2012 , momento en que se produjo el canje voluntario, hasta la fecha de presentación de la demanda 20 de julio del 2016, siguiendo la jurisprudencia del TS de 12 de enero del 2015 y 19 de diciembre del 2016 que determinan que el plazo del artículo 1301 del Código Civil es un plazo de caducidad, que debe ser computado desde el día en el que la parte conoce el hecho en el que basa la acción.

Frente a dicho recurso se opone la parte actora, alegando que el motivo en el que basa el recurso es un motivo nuevo no alegado en la primera instancia y que por lo tanto conforme al articulo 456 de la LEC no puede entrarse a conocer en esta segunda instancia. Y de forma subsidiaria por si se estimase que se entrare a conocer de la acción de resolución de contrato por incumplimiento de las obligaciones.



SEGUNDO.- El artículo 456 de la LEC dice: 456. Ámbito y efectos del recurso de apelación.

1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

2. La apelación contra sentencias desestimatorias de la demanda y contra autos que pongan fin al proceso carecerá de efectos suspensivos, sin que, en ningún caso, proceda actuar en sentido contrario a lo que se hubiese resuelto.

3. Las sentencias estimatorias de la demanda, contra las que se interponga el recurso de apelación, tendrán, según la naturaleza y contenido de sus pronunciamientos, la eficacia que establece el Título II del Libro III de esta Ley.

Conforme a dicho precepto, el recurso de apelación no es un cauce por el que las partes de un procedimiento, puedan alegar motivos nuevos, no alegados, ni enjuiciados en la primera instancia, pues el objeto del recurso de apelación no es sino una revisión de las actuaciones vistas y enjuiciadas en la primera instancia tanto respecto de los hechos como de los fundamentos de derecho y de las pruebas practicadas y su valoración. En ningún caso cabe que la parte apelante pueda invocar en esta segunda instancia hechos nuevos, ni fundamentos nuevos, incluso pruebas nuevas salvo lo dispuesto en el artículo 460 de la LEC .

En el caso que nos ocupa, la parte apelante solo invoca un motivo de recurso la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato, conforme al artículo 1301 del Código Civil . Excepción o motivo de oposición que no fue alegado por BANKIA en su contestación a la demanda, pero que sin embargo por ser una cuestión de orden público, puede ser alegada o apreciada de oficio en cualquier momento a lo largo del procedimiento, no entrando en los supuestos previstos en el artículo 456 de la LEC .

Analizando la cuestión. -] Sobre la caducidad conforme a doctrina consolidada del Tribunal Supremo, recordada en la reciente de 9 de junio de 2017: 'Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración.

'Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el caso que nos ocupa, para determinar el día a quo, al no constar la fecha en la que el actor tuvo la última liquidación y por ello pudo conocer el error en su consentimiento , al no constar en las actuaciones, ni alegarlo en la oposición al recurso de apelación ,debemos estar a los hechos objetivos que como notorios marcaron el momento en el que el actor pudo apercibirse de que no había contratado un producto seguro, como es el momento en el que se reformularon las cuentas el 25 de mayo del 2012 y se supo los millones de pérdidas que arrojaban las cuentas y momento a partir del cual , ya no se produjeron nuevos pagos.

Desde esa fecha hasta el día 20 de julio de 2016 momento en el que se presentó la demanda, el plazo de los cuatro años ya había transcurrido, por lo que la acción de nulidad por vicio del consentimiento se debe considerar caducada estimando así el recurso.



TERCERO.- Invocaba también la parte actora en su demanda una acción subsidiaria de incumplimiento de contrato por incumplimiento del deber de información al amparo del artículo 1100 y siguientes del Código Civil . Los mencionados preceptos lo que determina es que incurrirán en obligación de indemnizar los daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad. Por ello para poder apreciar un incumplimiento de la obligación por parte de BANKIA del deber de información previo a la contratación del producto (al no alegar incumplimiento de obligaciones posteriores a la formalización del contrato) deberíamos entender que la relación contractual entre las partes era de un contrato de asesoramiento.

El Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre las más recientes las de 18 de abril de 2013 , 20 de enero y 8 de julio de 2014 , tiene declarado que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros. En aplicación de dicha normativa dice ' todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar '. En las citadas resoluciones sobre el deber de realizar al cliente un test de conveniencia, se sigue diciendo que, conforme alartículo 19.5 de la Directiva 2004/39/CE , ' cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa'. Estas exigencias son menores de las requeridas cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 19.4 de la Directiva. 'Este test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan '.

El artículo 4.4 de la Directiva define el servicio de asesoramiento en materia como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ensentencia de 30 de mayo de 2013 (Caso Genil ) afirma que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Valoración que ha de realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE .

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado55 )'.

En definitiva, como ya hemos dicho, si el incumplimiento del deber de información no vicia necesariamente el consentimiento, si puede incidir en la apreciación del error del cliente que cree contratar un producto de inflación, sin el riesgo asociado de sufrir pérdidas cuantiosas.' Deber que no se satisface adecuadamente cuando queda reducido a la cumplimentación de un test estereotipado o preestablecido de modo genérico en el que destaca un tecnicismo confuso, al utilizar términos tales como 'las características operativas de los derivados', 'variables que intervienen en la evolución de este producto', sin que se preste en definitiva una información adecuada al nivel de conocimiento y formación en materia financiera del cliente, que permita inferir con la certeza suficiente y racional que aquél comprende el contenido del contrato ofrecido y que las probabilidades de obtener resultados negativos son incluso superiores a la de obtener el beneficio perseguido.

En este supuesto debemos entender que hubo un asesoramiento, cuando fue la entidad bancaria la que ofreció el producto al actor, no consta que se le ofreciera una información adecuada a su condición de minorista, el test de conveniencia aportado con las actuaciones viene ya marcado por la propia entidad, etc, por lo que si debemos apreciar un incumplimiento de las obligaciones contractuales y por ello dar lugar a la indemnización de daños y perjuicios solicitada.



CUARTO.- Las costas conforme al artículo 394 y 398 de la LEC , no se hará expresa condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A , frente a la sentencia dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de ALCOBENDAS, y declarando la caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, pero ratificando la sentencia por la acción de incumplimiento de contrato con indemnización de daños y perjuicios, ratificamos la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Alcobendas sin hacer expresa condena en costas Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2580-0000-00-0447-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe