Sentencia CIVIL Nº 37/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 599/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0265524
Recurso de Apelación 599/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1675/2015
APELANTE: D./Dña. Ofelia y D./Dña. Jaime
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANKIA, S.A.U.
PROCURADOR D./Dña. GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
En Madrid, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1675/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid a instancia de D. Jaime y Dña. Ofelia
apelante - demandante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA contra BANKIA, S.A.
apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 09/05/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/05/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D.

Javier Fraile Mena, en representación de D. Jaime y Dña. Ofelia , debo absolver y absuelvo a la mercantil 'Bankia, S.A.' de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, debiendo sustituirse por los de la presente.


PRIMERO .- En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, Don Jaime y Dª Ofelia , solicitaban la declaración de nulidad absoluta y subsidiariamente la anulabilidad por error y dolo incontrahendo del contrato formalizado con la entidad BANKIA el 25 de mayo de 2.009, formalizado en la orden de suscripción de num. Orden/oper NUM000 por un total de 400 títulos de participaciones preferentes, con la consiguiente restitución del capital total invertido de 40.00 euros, con restitución por su parte de lo abonado por la participaciones preferentes. Subsidiariamente, solicitaban la resolución, en virtud del artículo 1.124 del cc , por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento. También con carácter subsidiario solicitaban la indemnización prevista en el artículo 1.101 del cc y, finalmente también de manera subsidiaria, solicitaban en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto se les indemnicen en los daños y perjuicios causados por la inversión. Sostienen resumidamente que, siendo clientes desde hace muchos años de CAJAMADRID, una empleada de dicha entidad les llamó para ofrecerles el producto y les aconsejó la contratación de participaciones preferentes suscribiendo la ordenes el día 25 de mayo de 2.009, por importe de 20.000 euros, sin tener conocimientos financieros suficientes y sin facilitarles información suficiente, por lo que suscribieron el producto pensando que era un producto en el que quedaba plenamente garantizado el capital depositado, de manera que entienden que la entidad bancaria incumplió las obligaciones de información y asesoramiento que la normativa reguladora del mercado de valores y complementaria le imponía, dado el perfil de los demandantes y características del producto.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones. Formula la excepción de caducidad y en cuanto al fondo, sostuvo que cumplió con todas las obligaciones y deberes que le son exigibles en la operación cuya nulidad se pretende, en cuanto entregó documentación e información suficiente con la advertencia de riesgos, antes de celebrar el contrato, efectuando el preceptivo test de conveniencia y suministrando el documento de información precontractual o instrumento financiero correspondiente, así como un folleto de resumen de la emisión La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda. Rechazó la excepción de caducidad y en cuanto al fondo sostuvo que la parte actora no ha acreditado la concurrencia de error esencial y excusable sobre el objeto del contrato litigioso, al no constituir prueba de ello, ni la falta de estudios superiores, ni la falta de formación financiera específica y considerar suficiente la información facilitada con la documentación entregada por la demandada, que está firmada por los demandantes. Sostiene en definitiva, que la entidad demandada cumplió las obligaciones que la normativa le imponía en el momento de la contratación. Rechaza igualmente las acciones de resolución contractual, de indemnización de daños y perjuicios y de enriquecimiento injusto, al no existir entre las partes una relación de asesoramiento financiero y no apreciar infracción de la normativa vigente en el momento de la contratación, ni darse tampoco los requisitos necesarios para apreciar ha existido enriquecimiento injusto en la entidad demandada.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandante, sustentando el mismo en las siguientes alegaciones:.

1.- De la carga de la prueba del error.

De la existencia de contrato de asesoramiento. Inadecuación del producto para el perfil de los contratantes.

3.- Incumplimiento de obligaciones de información contractual.

4.- Error manifiesto en la valoración de la prueba respecto al conflicto de intereses existente entre las partes.

5.- Error en la valoración de la prueba respecto de la excusabilidad del error.

6.- De la in debida desestimación de la nulidad por infracción de normas imperativas.

7.- De la indebida desestimación de la resolución contractual interesada 8.-De la indebida desestimación de la acción indemnizatoria La parte demandada se opuso al recurso interpuesto de contrario en el que discrepa de la interpretación que la parte contraria hace de las pruebas practicadas y efectúa las alegaciones que estima de interés en clara contradicción con las formuladas por los demandantes y coincidentes con lo resuelto en la sentencia de primera instancia, por lo que solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Antes de analizar los diferentes motivos de impugnación, hemos de señalar unas breves consideraciones acerca de la naturaleza y características del producto concertado, dadas las continuas alegaciones que sobre ello han formulado ambas partes a lo largo del procedimiento y la ausencia de referencia a dicha cuestión en la sentencia apelada.

Como señalábamos en la sentencia de esta Sección de fecha 9 de diciembre de 2.014 ( Rollo 172/2.014 ponente Ilmo Sr. D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA) : ' el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, señala entre otras, las siguientes características de las participaciones preferentes: 1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requeriría la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias. Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión. Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad, como eran los actores.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.



TERCERO .- A la hora de analizar el cumplimiento que la entidad apelante ha hecho de las obligaciones que presta como servicio de inversión, a lo largo del procedimiento, sostiene la Magistrada de primera instancia, acogiendo la tesis de la entidad demandada, que la relación contractual existente entre las partes, no participaba de las características propias de un contrato de asesoramiento financiero, sino que su actuación se limitaba a la recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de tales órdenes, de donde concluye que no se asumió ningún deber de asesoramiento hacia el cliente. No compartimos dicha argumentación.

Como señala la sentencia de la Sec. 14ª de esta Audiencia de fecha 2 de diciembre de 2.014 la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera, no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución, pues como señala el art. 63.1.g) L.M .V., se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Por su parte el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2.014 , con base en lo que señala la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de manifiesto que '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en sí, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ., precepto que define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Partiendo de lo indicado, los servicios prestados por la demandada a la demandante, en la operación aquí analizada, han de incluirse dentro de los servicios de asesoramiento en materia de inversión, pues la orden de suscripción efectuada por los demandantes, para la adquisición de participaciones preferentes, fue precedida de una serie de actuaciones de los comerciales de la entidad demandada, en las que se les presentó el producto como conveniente para ellos en base a la consideración de sus circunstancias personales y no fue divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Las manifestaciones del codemandante en el acto del juicio, de haber surgido la iniciativa de la contratación por la demandada, al ser llamado por la comercial de la entidad Sra. Felisa , la que no ha comparecido a la prueba de testigo y sobre la que la demandada, al ser requerida para que facilitara datos sobre su localización, se limitó a indicar que estaba desempleada, no han quedado desvirtuadas, de donde cabe concluir que fue la entidad demandada la que ofreció el producto a los demandantes, acudiendo a la entidad el Sr. Jaime , en base a la relación de confianza que mantenía con ella y presentarle el producto como muy beneficioso para ellos.

En consecuencia, a la hora de analizar el grado de cumplimiento por la apelante de sus obligaciones por los servicios bancarios prestados, resulta de aplicación el art. 79 bis. 6 LMV, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.



CUARTO .- Antes de analizar los motivos de impugnación mediante los cuales la parte apelante sostiene que sí se dan los requisitos para apreciar la existencia de error en el consentimiento prestado y a quien corresponde acreditar los hechos de los que se deriva dicho vicio por quien lo alega, ha de analizarse los motivos referidos al cumplimiento que dicha entidad ha hecho de las obligaciones que le impone la normativa reguladora, tanto del mercado de valores, como la específica del sector bancario. Y dichos motivos deben estimarse, por cuanto, contrariamente a lo que sostiene la sentencia de primera instancia, sí entendemos que la entidad bancaria incumplió tales obligaciones La especial configuración de estos contratos y vinculación del producto objeto de este procedimiento a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tras la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que la adaptó a la Directiva 2004/39 (MiFID), imponía a la entidad demandada una serie de obligaciones, que se desarrollaban en los artículos 78 y siguientes y en base a los cuales la entidad demandada tenía la obligación de adoptar unas normas de conducta o de comportamiento acordes con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y, en tal sentido, viene especialmente obligada a facilitar toda la información de que disponga y sea relevante sobre el producto y a suministrarla de manera clara, correcta y adecuada. Como reiteradamente señala la jurisprudencia, el objetivo último de tales deberes es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 , de 18 de abril de 2.014 y 12 de enero de 2015 , se trata de una obligación activa, no de mera disponibilidad, En cuanto a quien debe acreditar haberse dado cumplimiento de tales obligaciones, especialmente el informar a los clientes, dicha carga le viene atribuida a la entidad bancaria y ello tanto respecto de la corrección, como de la suficiencia del asesoramiento o información facilitada..

La entidad demandada sostiene haber dado cumplimiento efectivo a tales deberes, mediante la entrega de documentación en la que el cliente manifiesta haber recibido la información precontractual y específica de las participaciones referentes, en la información precontrcatual' instrumento financiero/ servicio de inversión: P. PREFCAJA MADRID 09', en el resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II Caja Madrid Finandce Preferred S.A. y en el test de conveniencia suscrito por el cliente.

Ante la incomparecencia de la testigo propuesta por los demandante y la ausencia de cualquier otra que hubiera podido proponer la demandada, no cabe considerar acreditado que la información facilitada fue adecuada y suficiente en el caso presente, en cuanto se trata de facilitar una información personalizada y en función de las circunstancias personales y de todo tipo concurrentes, por lo que las consecuencias que pudieran derivarse de esa falta de prueba o dudas que pudieran existir debe soportarlas la entidad demandada, conforme establece el artículo 217 de la LEC .

En cuanto a la documentación aportada, respecto de la que la parte demandad otorga especial incidencia al documento financiero de inversión que informa del riesgo y al test de conveniencia, la misma no puede considerarse suficiente para acreditar el cumplimiento de dichas obligaciones, por cuanto con la aportada no se acredita que se obtuviera el fin al que debe ir dirigida la actuación de le entidad bancaria, que según señala el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , es el de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de la demandante conforme al tipo de producto concreto sobre el que versara la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran, pues el producto no respondía a su perfil ahorrador, conservador o moderado como indicó la testigo. La forma en que se cumplimentaban los test, leyendo al cliente las preguntas preimpresas en la pantalla, cumplimentándolas por el empleado de la entidad bancaria y firmándolas a continuación el cliente, no permite otorgar al mismo la eficacia que pretende la apelante.

De la documentación entregada tampoco cabe deducir la suficiencia de la información, en cuanto se trata de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades son insuficientes para evidenciar o demostrar que los demandantes eran plenamente conscientes y conocedores del alcance y de los riesgos de las operaciones de compra suscritas. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma por parte de éstos de la documentación, que se realizó el mismo día en que se entregó la documentación, según manifestó el demandante y no ha quedado desvirtuada dicha manifestación por prueba en contrario, no pasó de ser más que un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

No se ha acreditado por la entidad demandada, que es la obligada a ello, haber suministrado información sobre extremos esenciales del producto, tales como riesgos efectivamente asumidos, respecto de lo que en todo momento se refería a la solvencia de la entidad, sobre que se trataba de un producto complejo o la forma de realizar el rescate y funcionamiento del mercado secundario; la ausencia de información sobre integración del capital invertido como fondo propio de la entidad o la incidencia de la bajada en la calificación provisional del producto y la entidad, así como la no realización de simulaciones de posibles escenarios o las explicaciones sobre la forma en que se firmaba la orden, en unidad de acto y entrega de la documentación después de la firma, no permite considerar acreditada que la entidad demandada facilitó esa información activa a que venía obligada, que como señala el art. 79 bis 3 LMV debe proporcionarse de manera comprensible e ir referida a la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.



QUINTO .- A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , (en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios.

Dicha información debe además suministrarse tanto en la fase precontractual como contractual y en tal sentido, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, señala que la misma debe hacerse extensiva a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en primera instancia, la entidad demanda no ha acreditado haber suministrado la información a la que venía obligada y la que afirma haber facilitado misma no puede considerarse suficiente para una persona como los demandante a quien se le suministraba, que carecía de una formación financiera acreditada y difícilmente podía llegar a comprender estos productos, en una explicación como la que se dice haber suministrado.

Por tanto, no ha quedado acreditado que con la información verbal y escrita facilitada, se consiguiera que los demandantes hubieran llegado a comprender el riesgo que asumían al suscribir las preferentes en el año 2.009, con las consecuencias que se derivan de la ausencia de prueba o de las dudas que sobre la certeza del hecho controvertido pudieran derivarse en perjuicio de la entidad apelante, en base a lo establecido en el artículo 217 de la LEC .

En cuanto a las consecuencias que se derivan de la vulneración de los deberes legales de información, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, si bien dichos incumplimiento no conllevan la nulidad automática del negocio concertado, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato, por lo que la nulidad contractual que se deriva de ello no se sustenta en una serie de infracciones administrativas, sino en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.



SEXTO .- La conclusión que obtiene la sentencia de primera instancia de que no cabe apreciar la existencia de vicio por error esencial y excusable en el consentimiento, no podemos compartirla Es cierto que la prueba del error como vicio invalidante del consentimiento, corresponde acreditarlo a quien lo invoca, en cuanto éste se presume válidamente prestado y, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, exige, para que pueda dejarse sin efecto el contrato, que se acredite en debida forma cualquier impedimento para que lo acordado se lleve a efecto.

Ahora bien, como señala reiteradamente la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2.017 (rec. 1951/2.015 ) ' En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.' Pues bien, a la vista de las circunstancias personales de los demandantes y forma en que se comercializó la operación aquí analizada, es de aplicación al caso la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de enero de 2.014 , al señalar sobre el error vicio que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

En definitiva no le cabe la más mínima duda a esta Sala que si los actores hubieren llegado a conocer, o se les hubiere explicado con detalle y exactitud, el producto que le ofrecieron, no lo habrían adquirido, por lo que al no haber actuado así, éstos incurrieron en un error determinante de la nulidad contractual apreciada en la sentencia objeto de este recurso.

Acogida la acción ejercitada de anulabilidad, que es la realmente ejercitada como principal, por cuanto sustentadas las pretensiones de las partes en la prestación de un consentimiento, aunque viciado, no cabe hablar de nulidad radical o absoluta, no es preciso analizar las demás acciones que se ejercitan con carácter subsidiario SÉPTIMO .- La declaración de nulidad de la adquisición de los títulos de participaciones preferentes a que se refiere este procedimiento, conlleva como consecuencia primera y legalmente establecida en el artículo 1.303 del cc , la de que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses. La finalidad de dicho precepto, tal como ha sido interpretado reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( v.gr sentencia de 23 de junio de 1997 , 30 de octubre de 1996 , entre otras) es la de conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, de tal modo que cuando el contrato se hubiese ejecutado en todo o en parte, procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración.

Ello conlleva, en supuestos como el aquí analizado, la devolución del importe bruto recibido por cada una de ellas, así como el pago de los intereses legales devengados por las cantidades percibidas por cada una de las partes, desde el momento en que éstas se percibieron, lo que en el caso de la demandada le obliga, además de devolver el capital, al pago de los intereses devengados desde la fecha de la orden de suscripción de las participaciones preferentes y a los demandantes, además de devolver los importes percibidos por cupones o liquidaciones, a pagar los intereses devengados por los diferentes importes que ha percibido como liquidación o dinero recuperado, tras la venta de acciones, desde las fechas en que se percibieron cada una de tales cantidades. Lo que deberá ser objeto de liquidación en ejecución de sentencia.

OCTAVO .- En consecuencia, debe revocarse la sentencia de primera instancia y estimarse la demanda inicial, por lo que las costas procesales causadas en primera instancia deben imponerse a la entidad demandada, en aplicación del principio del vencimiento objetivo que establece el artículo 394.1 de la LEC .

Respecto de las causadas en esta alzada, al estimarse el recurso, no procede imponérselas a ninguna de las partes, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 394-2 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto al depósito constituido para recurrir, la estimación del recurso conlleva que deba devolverse el mismo a la parte apelante, al amparo de la disposición adicional 1ª de la L.OPJ .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Jaime y DOÑA Ofelia , contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.675/2.015, la cual SE REVOCA y en su consecuencia SE ESTIMA LA DEMANDA INTERPUESTA POR DON Jaime y DOÑA Ofelia , contra BANKIA Y 1.-SE DECLARA LA NULIDAD POR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO DE LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES NUM ORDEN/OPER NUM000 DE CAJA MADRID 2.009, DE FECHA 25 DE MAYO DE 2.009, POR IMPORTE DE 40.000 EUROS Y, EN CONSECUENCIA DE LOS CONTRATOS DE ADQUISICIÓN A QUE DIERON LUGAR DICHAS ÓRDENES, DEBIENDO RESTITUIRSE RECÍPROCAMENTE AMBAS PARTES LAS PRESTACIONES DERIVADAS DE DICHOS CONTRATOS EN LOS TÉRMINOS INDICADOS EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO SÉPTIMO DE ESTA RESOLUCIÓN.

2.- SE IMPONEN LAS COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA A LA PARTE APELANTE.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.