Encabezamiento
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1
TERUEL
SENTENCIA: 00037/2018
PLAZA SAN JUAN Nº 6
Teléfono: 978647504, Fax: 978647536
Equipo/usuario: MVC
Modelo: M68330
N.I.G.: 44216 41 1 2016 0000658
171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000004 /2017
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000142 /2016
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE , DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. CONSTRUCCIONES MILLAGOM SL, Inocencio , Prudencio
Procurador/a Sr/a. MARIA JOSE BERNAL RUBIO, MARIA JOSE BERNAL RUBIO , MARIA JOSE BERNAL RUBIO
Abogado/a Sr/a. , ,
DEMANDADO D/ña. MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA nº 37/2018
Teruel, a 16 de marzo de 2018.
Visto por D. Juan José Cortés Hidalgo, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil de Teruel, el presente incidente concursal de calificación y en el que han sido partes como demandantes la Administración Concursal y como demandados CONSTRUCCIONES MILLAGOM SL, D. Inocencio y D. Prudencio , representados por la Procuradora Dña. María José Bernal Rubio y defendidos por el Letrado Sr. Fortuño. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Antecedentes
Primero:Por auto de fecha 31 de mayo de 2016 se declaró el concurso consecutivo de la mercantil CONSTRUCCIONES MILLAGOM SL y por auto de fecha 31 de enero de 2016¡ 7 se aprobó el plan de liquidación acordando la formación de la sección sexta de calificación del concurso.
Segundo:Tras las vicisitudes que constan en autos, y por escrito registrado en fecha 4 de julio de 2017 la administración concursal formuló su informe sobre la calificación del concurso de la mercantil concursada, en que califica el concurso como culpable, designa las personas afectadas por la calificación y solicita los correspondientes efectos de dicha declaración.
Tercero:De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal, que en escrito de fecha 25 de julio de 2017, consideró el concurso como culpable.
Cuarto:Por escrito de fecha 15 de septiembre de 2017 y por la representación procesal de CONSTRUCCIONES MILLAGOM SL, D. Inocencio y D. Prudencio se presentó demanda de oposición a la calificación como culpable del concurso.
Quinto:Resuelta la incidencia sobre la procedencia o no del trámite consistente en nuevo traslado a la AC y el Ministerio Fiscal para contestar de la demanda de oposición, y tras las vicisitudes que constan en autos, por diligencia de ordenación de fecha 23 de enero de 2018 se señaló la celebración de vista para el día 13 de marzo de 2018, a las 10 horas de su mañana.
Sexto:Iniciada la vista, comparecieron la defensa y representación de CONSTRUCCIONES MILLAGOM SL SL, D. Inocencio y D. Prudencio , así como la AC y el Ministerio Fiscal. Con carácter previo, por la defensa de la concursada y sus administradores se informó de su voluntad de desistir del recurso de apelación pendiente con relación a las acciones de reintegración efectuadas por lo que se entendió que no existía óbice para continuar con la vista. Cada parte y el Ministerio Fiscal se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos, corrigiendo únicamente el suplico tanto la AC como el Ministerio Fiscal aclarando que la cantidad a reclamar a los administradores de la concursada lo era por el único concepto de cobertura del déficit concursal.
En fase de proposición de prueba por la AC se interesó únicamente documental; por el Ministerio Fiscal, el interrogatorio de la AC; por la defensa de la concursada y Sres. Inocencio Prudencio , la testifical de D. Benigno . Practicada que fue, y tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para resolver.
Séptimo:Se han observado en lo esencial las formalidades legales.
Fundamentos
Primero:En primer término debe resolver la cuestión planteada por la representación de concursada y administradores de la misma sobre la extemporaneidad del informe de calificación de manera que se entiende que el mismo debe ser desestimado.
Tal cuestión ya ha sido abordado por nuestros tribunales, y en concreto la AP de Asturias de fecha 11 de marzo de 2013, establece al respecto que 'En definitiva, el plazo de quince días previsto en el art. 169-1 L.C . para que la Administración concursal presente su informe de calificación no reviste las características propias de un plazo preclusivo sino de un plazo previsto para ordenar el impulso de oficio del procedimiento, tal y como establece el art. 186-1 L.C . como concreción específica en este ámbito del mandato general contenido en el art. 237 L.O.P.J . y art. 179-1 LEC , todo ello sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran incurrir los integrantes de dicho órgano si el incumplimiento del repetido plazo pudiera irrogar algún daño a la masa o a los acreedores ( art. 136 L.C . EDL 2003/29207).'
Así las cosas, y conforme a la doctrina expuesta, no procede estimar tal excepción y procede continuar analizando el resto de cuestiones a solventar.
Segundo:Resuelto lo anterior y con carácter previo a entrar en materia, se entiende adecuado recordar que dicen los artículos 164 y 165 LC que concentran la regulación para determinar si un concurso ha de ser declarado culpable. Establece el art. 164 LC que '1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de esta condiciones dentro de os dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.
2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el art. 198.'
Por su parte el art. 165 LC dice que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
4º Se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el art. 71 bis.1 o en la Disposición adicional cuarta. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el art. 71 bis 4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.
En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.'.
En este sentido no debe confundirse el fundamento de ambos preceptos: El art. 164.1 recoge 'la causa' que llevará a la calificación del concurso como culpable, y es cuando el deudor hubiera incurrido en dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Como complemento de esa causa, se añade en el punto 2, supuestos en los que se entiende que el concurso ha de ser calificado como culpable, con la cuestión de si la mención 'En todo caso' debe llevarnos a concluir que estamos ante una presunción iuris et de iure, de manera que acreditado cualquiera de los supuestos contenidos en el art. 164.2 LC , el legislador ha querido que ya directamente y sin más se entienda que concurre la causa ( art.164.1 LC ) para declarar culpable el concurso. Digamos por tanto que el art. 164 recoge las causas que nos llevan a declarar como culpable un concurso. Por su parte el art. 165 lo que recoge son supuestos en que se entiende (presunción iuris tantum) que el deudor ha actuado con dolo o culpa grave, lo que nos llevara de manera indirecta a entender que concurre el presupuesto del art. 164.1 LC , y por tanto con una inversión de la carga de la prueba, pudiendo la parte afectada por la calificación acreditar que finalmente no concurre.
Aclarada la naturaleza de los preceptos reproducidos, esta resolución seguirá el mismo iter seguido por la AC en su informe ex art. 169 LC para mantener la sistemática que ha provocado la propia inercia del incidente concursal, centrándonos pues exclusivamente en las causas que la AC entiende concurren para la declaración de culpabilidad y los efectos que a ella anuda. En este punto sólo recordar que el Ministerio Fiscal asume la postura expresada por la AC. Entremos ya en harina; Son estos los supuestos que invoca la AC para entender que el concurso ha de ser declarado culpable:
1.-Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
Establece el art. 5.1 II bis LC que 'En el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pago, una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la designación del mediador concursal deberá comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso.'Por su parte el art. 5.2 bis LC dice que '2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario.' Finalmente, el art. 5.5 bis LC dice que'5. Transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia.'
Por la remisión que se efectúa en el art. 5.2 bis LC al art. 5 LC debemos recordar que el mismo establece que 'El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'.
En cuanto a la normativa propia del concurso consecutivo, establece el art. 242.1 LC que '1. Tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento.
Igualmente tendrá la consideración de concurso consecutivo el que sea consecuencia de la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado.', y en coherencia con esa previsión el art. 241.3 LC reconoce la legitimación del mediador concursal en instar el concurso al decir que '3. Si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera incumplido, el mediador concursal deberá instar el concurso, considerándose que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia'.
Expuesta así toda la normativa que se entiende aplicable, observamos que el concurso consecutivo que hoy nos ocupa deriva de la solicitud de concurso del propio mediador concursal designado en el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos designado por el Registrador de Teruel.
Pues bien, a los efectos de valorar la concurrencia de la presunción prevenida en el art. 165.1.1º LC , haciendo una interpretación coherente de toda la normativa expuesta y aplicando la misma al supuesto del concurso consecutivo cuando éste tiene su origen en la solicitud del mediador concursal, debemos entender que el plazo del art. 5 LC debe referirse al momento en que se comunica al Juzgado competente el inicio de negociaciones, que en nuestro caso debemos referir tal comunicación a la que ha de hacerse por parte del Registrador mercantil. Consta que la solicitud de AEP está fechada el día 7 de octubre de 2015, mientras que el nombramiento de mediador concursal en la persona del Sr. Maximo se efectúa por el registrador en fecha 17 de noviembre de 2015. Pues bien, según la AC, la concursada ya debía haber conocido su estado de insolvencia inminente al finalizar el año 2012. Evidentemente si tomamos como dies a quo el 1 de enero de 2013, no hace falta hacer muchos cálculos para entender que efectivamente se retrasó muy mucho la solicitud de iniciación del procedimiento para alcanzar el acuerdo extrajudicial.
Dicho esto, ahora necesitamos valorar si efectivamente debemos considerar ese 1 de enero de 2013 como fecha de inicio del cómputo de los dos meses que contempla el art. 5 LC . Se nota, y mucho, que la AC está compuesta por un economista. Y como tal economista, como nos lo demuestra las máximas de experiencia, analiza y se explica desde perspectivas económicas, que quizá sean las más efectivas a la hora de valorar las eventuales insolvencias empresariales. Se critica por la defensa de la concursada que se funde el informe en las ratios para valorar la insolvencia de la mercantil, indicando que las ratios son meros indicios. Al respecto, sabemos que el ratio de liquidez (activo corriente-pasivo corriente) es un índice que mide la capacidad de la empresa para afrontar los compromisos de pago a corto plazo y como tal se muestra como una herramienta que sirve para controlar la tesorería y ayuda a prever si se podrán atender esos pagos con los recursos actuales de la mercantil. Pues bien, observamos su evolución desde el año 2011 hasta el año 2016, y observamos que ya en el año 2014 (mucho antes de la iniciación del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos) esa evolución del fondo de maniobra refleja resultados negativos de hasta 164.086,69 euros. Claro que los ratios son indicadores, pero como tales indicadores ofrecen información valiosísima de la marcha de la sociedad. De hecho son los indicadores que se utilizan como garantía para comprobar la solvencia o no de una empresa antes de poder, por ejemplo, contratar con ella. Así las cosas, es evidente que tales ratios están indicando un estado de insolvencia, de manera que partiendo de esa realidad, si la concursada entiende que la contabilidad financiera no se ajusta a la realidad debería haber probado que ello no era así a través del esfuerzo probatorio correspondiente. No ha sido así sino que por la concursada y administradores de la misma se ha adoptado una posición meramente defensiva, acogiéndose únicamente y de forma reiterada a la argumentación de que ambos carecían de conocimientos técnicos sobre cuestiones contables y económicas y así justificar su comportamiento de absoluta dejadez, como ya tendremos ocasión de valorar.
Por tanto debemos entender que concurre la causa del art. 165.1.1º y por tanto una presunción de culpabilidad del concurso.
Ahora bien, y como nos recuerda nuestra AP de Teruel en su sentencia de fecha 29 de noviembre de 2016 con ocasión de conocer en apelación de la sentencia dictada en primera instancia por este mismo Juzgado en el que se apreció la concurrencia de las causas 165.1.1º y 3º LC, ', estas circunstancias referidas en la sentencia apelada (entender acreditada la no presentación en tiempo del concurso y la falta de presentación de las cuentas anuales) suponen, como se ha indicado, la presunción del elemento de dolo o culpa grave, pero no la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia (...) para la aplicación de dichas causas, es precisa la prueba del nexo causal entre las conductas indicadas y la creación o agravación de la situación patrimonial de insolvencia de la concursal'. Así pues, no basta que se concluya que en el deudor ha mediado dolo o culpa grave, sino que es preciso que además dicha conducta haya generado o agravado la insolvencia. Para acreditar este extremo basta acudir al análisis que efectúa la propia AC cuando manifiesta que la tardanza en la solicitud del concurso supuso, tal y como iba la marcha de la sociedad, comprobable a través de la contabilidad de la misma, un incremento del pasivo de la sociedad. Tal lógica afirmación puede comprobarse con las mismas ratios que se adjuntan por la AC para justificar la presentación tardía del inicio del expediente extrajudicial de pagos y entender que concurre esta causa que ahora analizamos.
2.-Inexactitud grave de los documentos acompañados a la solicitud de declaración del concurso o presentados durante la tramitación del mismo o se hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
La AC en su informe de calificación hace una descripción detallada y minuciosa de porqué entiende que concurre este supuesto. Así resalta el Inventario de Bienes y Derechos así como la Lista de Acreedores que se presentó en la solicitud de AEP (documento nº 2 acompañado al informe) y como ya desde un primer momento, al examinar la valoración en comparación con el último depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2014, el mediador concursal puso de manifiesto dichas diferencias. El AC (entonces mediador concursal) explica pormenorizadamente todas las actuaciones efectuadas desde su designación, y comparando la información ofrecida por la concursada para el expediente de AEP con la contabilidad oficial declarada, llega a observar que existe un decremento patrimonial no contabilizado de 246.775,87 euros, esto es, una desviación relativa del 98,12% del valor contabilizado con respecto al comprobado. A la misma conclusión llega prácticamente al realizar un análisis y estudio pormenorizado del pasivo, donde la diferencia en el pasivo respecto de la lista de acreedores presentada para el AEP asciende, a una variación relativa del 98,72 % del valor contabilizado con respecto al comprobado. No es preciso argumentar que tal diferencia supone, no ya una inexactitud grave sino gravísima por parte de la concursada. Estos son conclusiones a las que llega la AC partiendo de datos comprobables y objetivos como es el análisis de toda la documentación desde la acompañada a la solicitud de AEP hasta la confección del informe del art. 75 LC . Frente a tal demoledora prueba, volvemos a encontrarnos una posición meramente defensiva de los administradores, invocando que ellos no son contables y que delegaban en la gestoría regentada por el testigo Sr. Benigno la confección de las cuentas anuales. Pues bien, es hora de afrontar tal cuestión que tendrá su consecuencia en cascada respecto del resto de supuestos a analizar. No es amparable de ninguna de las maneras que los administradores de una sociedad invoquen sus nulos conocimientos contables para eludir su responsabilidad. Así establece el art. 25 del C.Com que '1. Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario.
2. La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario.' Por tanto cuando una persona es nombrada administradora de una mercantil, tal nombramiento no es meramente formal, sin oque conlleva una serie de obligaciones, entre ellas, las de llevanza y formulación de la contabilidad (véanse, entre muchas las SSAP de Córdoba de 21 de enero de 2013 y 18 de abril de 2012 ). Pero es que es más, acudiendo a la efectiva prueba practicada, el Sr. Benigno -quien, sea dicho de paso, no llevaba directamente la contabilidad de la mercantil concursada- si bien nos dice que marcaba directrices a los Sres. Prudencio Inocencio de lo que tenían que hacer contablemente, y que efectivamente los mismos no tenían conocimientos contables, a preguntas del Ministerio Fiscal y la AC reconoce que desde la Gestoría se limitaban a volcar los datos contables que les iban haciendo llegar desde CONSTRUCCIONE MILLAGOM, SL.
Por tanto, y para concluir, debe declararse que no sirve como causa de justificación ni disculpante, la falta de conocimientos contables de los Sres. Prudencio Inocencio para legitimar las enormes diferencias entre los datos facilitados inicialmente y los comprobados posteriormente por la AC, de manera que podemos entender que este supuesto también concurre.
3.-Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso del deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia. Este supuesto también concurre. Así, la AC explica pormenorizadamente, transcribiendo en su informe partidas como el saldo de caja negativo por importe de 21.292,96 euros, o la partida 465, introducida en juicio y que ha sido tan comentada durante su desarrollo, e igualmente informa detalladamente cómo se creó un situación patrimonial ficticia. Así, cuando se analiza esa partida 465, referida a remuneraciones pendientes de pago, se hace hincapié en que no constan los recibos de pago de abono de nómina, que reducirían el saldo acreedor de esa partida. Este juzgador, entiendo que debe apuntarse, durante la tramitación del concurso y confirmado con la celebración de la vista, ha creado convicción de que lo Sres. Prudencio Inocencio no han hecho esto de forma dolosa; esto es, no es que haya habido una voluntad de crear una situación patrimonial ficticia de CONSTRUCCIONES MILLAGOM, SL. Ni tampoco que tuvieran intención de presentar documentos conteniendo inexactitudes graves. Lo que entiendo que ha ocurrido es que los Sres. Inocencio Prudencio han hecho una absoluta dejadez de las funciones que como administradores deberían haber asumido. Una dejadez, repito, absoluta y hasta obscena, sin preocuparse de lo más mínimo de todo aquello que no fuera propiamente lo que, al parecer, ellos entendían más importante, que era la esfera de la actividad constructiva. Esa dejadez se refleja en que les daba absolutamente igual que en las cuentas anuales pusieran una cosa u otra, como por ejemplo que las existencias fueran recurrentemente las mismas año tras año. Esa dejadez, que he llegado a la convicción que no podría entenderse como concurrencia de dolo, sin embargo es de tal intensidad que puede ser reprochada como culpa grave a los efectos del art. 164.1 LC .
Por todo lo dicho, entiendo que este supuesto también concurre.
4.-Salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes o derechos durante los dos años anteriores a la declaración del concurso. Sobre este aspecto, sabemos que existen sendas sentencias dictadas en los incidentes concursales que dieron trámite a las respectivas acciones de reintegración, las cuales han devenido firmes (recuérdese que habiéndose presentado recurso de apelación por la representación de CONSTRUCCIONES MILLAGOM, SL, en el acto de la vista se ha manifestado expresamente desistir del mismo), de manera que tienen su reflejo necesariamente en este punto. Y así, debemos recordar que si bien una sentencia es desestimatoria de las pretensiones de la AC, en la otra se produce una estimación parcial, y se dice en el fallo, entre otras, 'DEBO DECLARAR Y DELCARO que el acto de la transmisión del vehículo: FURGÓN RENAULT MASTER 150 MATRÍCULA .... VSG , al socio administrador solidario de la sociedad concursada, D. Prudencio que se aplicó a compensar y pagar deudas, en concreto, remuneraciones pendientes de pago del mismo socio trabajador, es un acto perjudicial para la masa activa del concurso...' Así las cosas, y partiendo de dicho pronunciamiento, debemos entender que, en la medida en que se refleja en la referida sentencia, este supuesto también concurre.
Con relación a los supuestos elementos patrimoniales de la concursada que pudieran haber sido traspasados o trasvasados a CONSREFOR TERDOSHER, SL, preguntada directamente la AC, manifiesta que no existe prueba alguna de que se trate de los mismos elementos, sin que se haya hecho esfuerzo probatorio en acreditar tal realidad, de manera que tal extremo no puede ser tomado como probado y por tanto no puede tener reflejo en la presente resolución.
5.- 'Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal...'
Sobre la configuración de este supuesto de culpabilidad, dice nuestro Alto Tribunal, en su Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2017, que'3.- En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum (que permite prueba en contrario) que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.
Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril; 255/2012, de 26 de abril; 298/2012, de 21 de mayo; 459/2012, de 19 de julio, 122/2014, de 1 de abril, 275/2015, de 7 de mayo, y 327/2015, de 1 de junio, que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.
La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, «el concurso se presume culpable».
4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.
5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.
Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.
Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso'.
Como podemos extraer de la doctrina expuesta, a diferencia del supuesto de presentación tardía del concurso, en el caso que ahora nos ocupa, de concurrir el supuesto, la presunción se extiende a la relación de causalidad entre falta de colaboración y generación/agravación de la insolvencia, de manera que no es preciso que la AC acredite que esa falta de colaboración haya generado o agravado la insolvencia, sino por mor de la inversión de la carga de la prueba que supone acreditar la falta de colaboración del deudor, deberá ser éste el que acredite que no se ha producido dicha consecuencia.
Si bien la AC reconoce en el acto de la vista que la colaboración desde la gestoría del Sr. Benigno ha sido correcta, el reproche se hace a los Sres. Prudencio Inocencio en cuanto que administradores de la concursada. Es difícil que se pueda negar la concurrencia de esta causa por cuanto que basta un examen de la exposición detallada de la falta de colaboración enumerada por la AC, que incluye incluso el recurso al auxilio judicial ex art. 43.1 LC. A este respecto, repito, es difícil defender que existe colaboración cuando la AC ha tenido que recurrir hasta al auxilio judicial.
Por tanto entiendo que este supuesto también se da.
Por todo lo expuesto, debe calificarse como CULPABLE el presente concurso, con base en las causas que acaban de exponerse.
Segundo:Las consecuencias de la calificación del concurso como culpable vienen recogidas en el art. 172 LC , siendo las siguientes:
1.- Determinación de las personas afectadas por la calificación, así como en su caso, la de las declaradas cómplices.
A.- En primer lugar a D. Inocencio y D. Prudencio : Establece el art. 172.2.1º entre otras, que'En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales...'. Es evidente que en nuestro caso tal determinación recae sobre los hermanos Sres. Prudencio Inocencio en cuanto que administradores de la mercantil concursada.
2.- La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
Nos dice la AP de Lleida, en su sentencia de fecha 4 de enero de 2010 que 'Sobre esta cuestión, debe decirse que, una vez efectuada la calificación del concurso como culpable, como es aquí el caso, se produce como consecuencia necesaria e ineludible la 'inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio' ( art. 172.2.2 de la LC ). Así resulta claramente de la redacción textual del art. 172.2 de la LC , cuando dispone que: 'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos...'. De esta forma, la sentencia debe comprender una serie de pronunciamientos que se configuran como de orden público o necesario, indisponibles para las partes y sustraídos al principio de justicia rogada ( art. 216 de la LEC ), entre los cuales se halla la sanción de inhabilitación de las personas afectadas por el concurso para administrar los bienes ajenos, que se configura como una sanción civil básica que prevé el legislador para castigar las conductas tipificadas como ilícitos concursales. Por lo tanto, ante la pretensión de sanción efectuada por la administración concursal o el Ministerio Fiscal, el Juez tiene un cierto margen de discrecionalidad para fijar el tiempo de la inhabilitación, aunque afectado por los principios dispositivo y de legalidad, pues no podrá imponer un tiempo superior al solicitado, ni inferior al mínimo legalmente previsto en la norma, que es de dos años. Los principios dispositivo y de congruencia quedan mitigados por el de legalidad, pues no será posible una calificación de concurso culpable sin la consiguiente inhabilitación de la persona afectada por esta calificación, por lo que incluso en caso que no haya sido solicitada, la sentencia debe imponerla, pero sin sobrepasar el mínimo legal de dos años. De esta manera se es coherente con el hecho de haberse privado a los responsables de lo que constituye un ilícito civil, del necesario debate contradictorio y con ello, se evita la posible causación de indefensión, puesto que se limita a respetar la sanción mínima, pero a la vez, imprescindible, que exige la ley. Evidentemente, y por los mismos motivos, tampoco podría imponerse más de lo solicitado ni más del límite legal máximo de 15 años. Este es el criterio seguido por el sector mayoritario de las Audiencias, como la de Cáceres,; de Barcelona y como también apuntamos nosotros en nuestra sentencia de 5- 3-08.
Sobre tal extremo, tanto la AC como por su parte el Ministerio Fiscal interesan que la inhabilitación de D. Inocencio y D. Prudencio se extienda por 2 años.
En este punto, con base en la doctrina expuesta, entiendo que concurren, por número e importancia, supuestos suficientes para declarar el concurso culpable como para que tanto la AC como el Ministerio Fiscal hubieran interesado un plazo de inhabilitación mucho más largo del realmente solicitado. Ahora bien, siendo que ambos solicitan el mínimo legal de 2 años, y entendiendo como se ha expuesto que el juez del concurso queda sujeto, a modo del principio acusatorio en vía penal, a la inhabilitación máxima en su caso interesada, no queda otra que fijar en 2 años el período de inhabilitación
3.- La pérdida de cualquier derecho que tuviera la persona afectada como acreedor concursal o de la masa: Consecuencia lógica de la declaración culpable y de la imputación, pues quien se entiende que con su conducta ha influido en la situación de la empresa para su declaración de concurso no puede pretender luego beneficiarse de los derechos que la LC reconoce a los acreedores afectados de la insolvencia inminente o actual de la concursada.
4.- Déficit concursal: La AC y el Ministerio Fiscal fijan en 263.238,76 euros la cantidad de la que han de responder los socios. Establece el art. 172 bis.1, párrafo primero LC que '1.Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del art. 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.'
Con relación a la configuración de la responsabilidad concursal que se recoge en el art. 172 bis LC , la SAP de Sevilla de fecha 17 de julio de 2017 , nos dice'Por lo que respecta a su responsabilidad a la cobertura del déficit, hemos de señalar que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de junio de 2016 ha declarado que el art. 172.3 de la Ley Concursal en su originaria redacción, regulaba la responsabilidad de los administradores o liquidadores por déficit concursal . La regulación de esta responsabilidad por déficit fue modificada primero por la Ley 38/2011 , que la trasladó al art. 172 bis de la Ley Concursal en parecidos términos a como estaba regulada en el art. 172.3. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad, resulta sustancialmente aplicable al art. 172 bis de al Ley Concursal introducido por la Ley 38/2011. Por su parte la Sentencia del pleno de 12 de enero de 2015 declaró que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172 bis la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, se considera que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'».
Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2015 , afirma que esta responsabilidad se caracteriza en torno a tres consideraciones:
i) ' La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa (...) no es, según la letra de la norma ( art.172.3 LC ), una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida'.
ii) 'Para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...'
En nuestro caso, y en atención a todo lo desarrollado hasta ahora entiendo que resulta evidente la procedencia de esta responsabilidad y la determinación del importe del que ha de responder. Analicemos los dos conceptos:
a.- En cuanto a la justificación añadida y la fijación de la cantidad de la que deban responder los Sres. Prudencio Inocencio , la AC aborda tal cuestión identificando la cantidad a responder como déficit concursal, con el importe del déficit pasivo exigible y ello en atención a la información que la AC ha dispuesto de la lista de acreedores a la fecha de la presentación del informe de calificación. En las páginas 35 a 44 de su informe de calificación, la AC va detallando y depurando cada una de las partidas, para arrojar finalmente el pasivo exigible neto del que se entiende que han de responder los administradores. Desde luego por la AC, nuevamente puede observarse su calidad de economista, se hace una labor minuciosa y precisa para determinar al céntimo la cantidad de la que deben responder los administradores.
b.- En cuanto a los elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores, baste con recordar cuanto se ha dicho hasta este momento. Esa irresponsabilidad inadmisible de dejar que la sociedad vaya totalmente a la deriva sin ningún control durante años hasta que se plantean la posibilidad de iniciar un AEP que, dicho sea de paso, no debió ser admitido por el registrador ex art. 232.3 en relación con el art. 2312, ambos de la LC , y que ello provocó que la labor del designado mediador concursal fuera en muchos casos una lucha contra molinos de viento, justifica la necesidad de que se estime esta pretensión.
En cuanto la necesidad de discriminar entre los administradores la cantidad del déficit concursal a responder en atención a las conductas que le son reprochables, es evidente que ambos administradores en cuanto que solidarios han tenido la misma responsabilidad en la dejadez de la llevanza y marcha de la sociedad que administraban. Ahora bien, en el suplico tanto del informe de la AC como del Ministerio Fiscal, se interesa que la distribución lo sea al 50% cada uno, de manera que sujeto al principio de justicia rogada este juzgador entiende que le queda vedado la posibilidad de establecer una solidaridad en la responsabilidad de cobertura del déficit concursal que nadie ha pedido (es cierto que en el acto de la vista la dirección letrada de la AC habla de solidaridad pero esto no se compadece con lo dicho en el suplico por escrito y que no fue modificado en el acto de la vista). Por tanto, D. Inocencio y D. Prudencio deberán responder, al 50% cada uno, de la cobertura del déficit concursal en la cantidad de 263.238,76 euros.
Tercero:En cuanto a las costas procesales, y atendiendo a la remisión que efectúa el art. 194.4 LC al juicio verbal de la LEC, habrá de estarse a lo dicho en el art. 394 LEC ., y por cuanto que existe estimación total de las propuestas de la AC procede su imposición a D. Inocencio y a D. Prudencio .
Por todo lo expuesto.
Fallo
Primero:Que ESTIMANDO la solicitud de calificación del concurso de la sociedad CONSTRUCCIONSE MILLAGOM, SL, DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso y en consecuencia:
A.-DEBO DECLARAR Y DECLARO a D. Inocencio y a D. Prudencio personas afectadas por la declaración de culpabilidad.
B.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Inocencio y a D. Prudencio a la inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administra a cualquier otra persona durante un periodo de 2 años.
C.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Inocencio y a D. Prudencio a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedores concursal o de la masa.
D.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Inocencio y a D. Prudencio a, por cobertura del déficit concursal, al abono de los créditos no atendidos en la liquidación de la masa activa en un importe de 263.238,76 euros.
Segundo:Conforme a lo dispuesto en el art. 164.3 LC , dese conocimiento del contenido de la presente resolución al Registro Público Concursal al que se refiere el art. 198 LC .
Cuarto:Las costas del presente incidente se imponen a D. Inocencio y a D. Prudencio .
Notifíquese a las partes personadas y al Ministerio Fiscal la presente resolución haciéndoles saber que frente a la misma cabe recurso de apelación en el plazo y forma legalmente establecidos.
Por esta mi Sentencia la pronuncio, mando y firmo D. Juan José Cortés Hidalgo, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil de Teruel
PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, en el día de su fecha, estando yo presente como secretario y celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
