Sentencia CIVIL Nº 37/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 162/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 162/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de ALBACETE. Ordinario Contratación nº 290/17
APELANTE: CAJA DE AHORROS DE CASTILLA-LA MANCHA
Procuradora: Dª. Raquel Zamora Martínez
APELADOS: Joaquín y Azucena
Procuradora: Dª. María Victoria Falcón Dacal
S E N T E N C I A NUM. 37-19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a uno de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 290/17 de Ordinario
Contratación seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por CAJA DE
AHORROS DE CASTILLA-LA MANCHA contra Joaquín y Azucena ; cuyos autos han venido a esta
Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre
de 2017 por el Juez en funciones de refuerzo de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido
demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 24 de enero de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales María Victoria Falcón Dacal, en nombre y representación de Joaquín y Azucena , frente a Banco de Castilla-La Mancha y, en consecuencia: DECLARO la NULIDAD de la cláusula suelo, limitativa a la baja de la variación del tipo de interés, que aparece en el último párrafo del apartado tercero de la estipulación octava de la escritura de compraventa con subrogación de 7 de octubre de 2.004, con el siguiente tenor: 'el tipo de interés revisado conforme a las reglas anteriores no podrá ser superior al ONCE por ciento nominal anual ni inferior al TRES por ciento nominal anual'.- CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por la declaración anterior, a eliminar dicha cláusula del contrato y a abstenerse de aplicarla en lo sucesivo, manteniendo la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas.- Igualmente CONDENO a la entidad demandada a devolver a los demandantes la cantidad que se determine en ejecución, y que en todo caso será el resultado de restar a las cantidades efectivamente cobradas en virtud de dicha cláusula, la que se debería haber cobrado por aplicación del último Euribor publicado a fecha de cada liquidación, más el diferencial que le resultara de aplicación en cada cuota en función de lo previsto en la escritura pública. Todo ello desde el inicio de vigencia del contrato de préstamo hipotecario y activación de la cláusula suelo hasta la efectiva eliminación de la misma. Finalmente, CONDENO a la entidad demandada a abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta la fecha de la presente resolución.- Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación ante este Juzgado para su conocimiento y resolución por la Audiencia Provincial de Albacete.- Así lo acuerdo, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Co ntra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado CAJA DE AHORROS DE CASTILLA-LA MANCHA, representado por medio de la Procuradora Dª. Raquel Zamora Martínez, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por los demandantes D. Joaquín y Dª. Azucena , representados por la Procuradora Dª. María Victoria Falcón Dacal, bajo la dirección de la Letrada Dª. Cristina Rodríguez Cortés se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo las mencionadas Procuradoras en sus representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Fundamentos

PR IMERO.- Se interpone recurso de apelación en nombre y representación de la demandada, Caja de Ahorros de Castilla La Mancha, S.A., contra la sentencia del Juez de Refuerzo del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete de 28 de noviembre de 2017 , que estimó la demanda interpuesta en nombre y representación de Joaquín y Azucena frente a ella y, en consecuencia: (1) declaró la nulidad de la cláusula suelo, limitativa a la baja de la variación del tipo de interés, que aparece en el último párrafo del apartado tercero de la estipulación octava de la escritura de compraventa con subrogación de 7 de octubre de 2.004, con el siguiente tenor: 'el tipo de interés revisado conforme a las reglas anteriores no podrá ser superior al ONCE por ciento nominal anual ni inferior al TRES por ciento nominal anual'; (2) condenó a la entidad demandada a estar y pasar por la declaración anterior, a eliminar dicha cláusula del contrato y a abstenerse de aplicarla en lo sucesivo, manteniendo la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas; (3) condenó a la entidad demandada a devolver a los demandantes la cantidad que se determinase en ejecución, y que en todo caso sería el resultado de restar a las cantidades efectivamente cobradas en virtud de dicha cláusula, la que se debería haber cobrado por aplicación del último Euribor publicado a fecha de cada liquidación, más el diferencial que le resultara de aplicación en cada cuota en función de lo previsto en la escritura pública, todo ello desde el inicio de vigencia del contrato de préstamo hipotecario y activación de la cláusula suelo hasta la efectiva eliminación de la misma; (4) condenó a la entidad demandada a abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta la fecha de la presente resolución; y finalmente (5) condenó a la demandada al pago de las costas del juicio.

SE GUNDO.- Con la demanda se pretendía, como se ve, la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario inicial, sin hacer aplicación del acuerdo de 6 de agosto de 2.015, que la dejó sin efecto y estableció un tipo de interés del préstamo distinto, fijo, con renuncia del demandante a cualquier tipo de reclamación judicial o extrajudicial relativa a la cuestión de la cláusula suelo.

TE RCERO.- La demandada se centra en su recurso en el tema de la validez y eficacia del contrato novatorio descrito, fechado como se ha dicho el día 6 de agosto de 2015.

Cuestiona en primer lugar la congruencia de la sentencia al negar validez al aludido acuerdo a pesar de que los demandantes no interesaron en su demanda que se declarase expresamente su nulidad.

En la Fundamentación de la sentencia, efectivamente el Sr. Juez concluyó que el aludido acuerdo era radicalmente nulo, aunque no llevara el pronunciamiento expresamente al fallo. Pero eso mismo es lo que resultaba del texto de la demanda, en el que se propugnaba la nulidad del acuerdo, aunque no se solicitase expresamente la declaración de su nulidad en el suplico.

La nulidad del acuerdo novatorio era, en cualquier caso, un presupuesto lógico de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, pues de considerarse válido el acuerdo, entonces los demandantes hubieran carecido de acción para solicitar tal declaración, por haber renunciado a ella.

Por otra parte, nada impedía a los demandantes formular su demanda como lo hicieron, adelantándose a la demandada ante su posible oposición como hecho obstativo del convenio referido, interesando que se considerase nulo, aunque no se pidiera expresamente su declaración de nulidad en el suplico de su demanda.

Siendo todo ello así, sin perjuicio de lo que después se dirá, no puede sostenerse que la sentencia recurrida sea incongruente, pues en resumen en la demanda se mencionó la existencia del acuerdo y se denunció su nulidad, y eso es lo que se aprecia en la sentencia recurrida.

CU ARTO.- También se cuestiona en el recurso la decisión de fondo adoptada sobre el convenio novatorio.

El Sr. Juez de Primera Instancia consideró que la novación, y en particular la renuncia a cualquier reclamación relativa a la cláusula suelo, no era válida, porque suponía dar validez a una cláusula (la de limitación de la variabilidad del tipo de interés) que era nula de plano derecho.

El Sr. Juez consideró que la renuncia descrita infringía lo dispuesto en el artículo 6,2 del Código Civil ('La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros') y en el art. 10 del TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ('La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil ').

El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Pleno) se ha pronunciado en su sentencia núm. 205/2018 de 11 abril , Ardi. RJ 20181668, en el sentido de dar validez a un convenio similar al de autos.

De esa sentencia cabe destacar que se califica a los contratos novatorios que constituían su objeto como algo más, como transacciones, ya que se concertaron en 'en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013, 3088), y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos' . Ello es predicable del convenio de autos, pues se concertó incluso después de los analizados en la sentencia del Tribunal Supremo, el 12 de agosto de 2015 (los de la sentencia del Tribunal supremo eran de 28 de enero de 2104), y entre las mutuas concesiones de las partes está la renuncia a posibles acciones judiciales por parte del demandante.

Se destaca también que el Tribunal Supremo recuerda que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , estableció que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplieran las exigencias de trasparencia, y que ello fue de común conocimiento debido al efecto mediático de aquella sentencia y de sus consecuencias en la litigiosidad posterior, lo cual explica la situación de incertidumbre y el ánimo de evitar un pleito que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

Y por último se destaca que en esa sentencia el Tribunal Supremo mantiene (1) que, en el caso, ' la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible' ; (2) que 'no deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito' ; y (3) que 'la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico'.

Se llega, así, a la conclusión de que es posible transigir sobre una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario que eventualmente (en caso de no ser transparente) pudiera ser declarada nula.

La posterior STS 3098/2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3098 ) de 13 de septiembre de 2018 ha confirmado esa doctrina, rectificando en parte lo expresado en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , en la que se negó eficacia confirmatoria a un particular acto novatorio de una cláusula suelo.

En la sentencia de 16 de octubre de 2017 se mencionó, entre otros argumentos, el artículo 1.208 del Código Civil ('La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'). Y en la de 13 de septiembre de 2018 se dijo que, aunque se mantenía la razón principal de la decisión adoptada en aquélla sentencia (que la novación objeto de aquel litigio era un acto 'unilateral' del banco que no implicaba confirmación de la cláusula suelo por parte del cliente), se reconocía 'que la referencia al art. 1208 CC en estos casos resultaba improcedente'.

QU INTO.- Como ya se ha dicho en anteriores resoluciones, entiende este Tribunal, no obstante, que para la validez de ese tipo de convenio transaccional es preciso que la cláusula suelo sobre la que se pacta haya sido comprendida plenamente por el consumidor. Es decir, es necesario que en el nuevo convenio concurra la transparencia, no sólo en cuanto a su propio contenido, sino también en relación con el contenido de la cláusula afectada por la novación. Si el consumidor no ha comprendido plenamente la cláusula eventualmente nula, es claro que tampoco comprenderá la trascendencia de la novación, y que la nulidad de aquélla será extensible a ésta.

Se vuelve a recordar que el Tribunal Supremo no considera que las cláusulas suelo sean nulas por sí mismas, sino que lo son sólo en la medida en que no son transparentes y son abusivas. Por ello, nada impide pactar sobre una cláusula suelo con un consumidor si la misma es plenamente comprendida por él, esto es, si es transparente. La nulidad de las cláusulas suelo se construye sobre un doble requisito, el de la falta de transparencia y el de la abusividad. Faltando uno de ellos ya no cabe su nulidad. Y por ello puede entenderse que una cláusula suelo en principio nula por falta de transparencia puede convalidarse en los términos del inciso final del artículo 1.208 del Código Civil mediante un acto expreso y consciente, una vez alcanzada de manera sobrevenida la comprensibilidad real de la trascendencia de la cláusula, es decir cumpliendo con las exigencias de la transparencia.

El convenio novatorio de autos debe considerarse de adhesión, pre redactado por el banco demandado.

Además de la presunción general, ello se deduce de su propio texto, en el que se incluyen unas previsiones prerredactadas a modo de formulario seguidas de la expresión 'NO APLICABLE', lo que denota claramente que el mismo texto se diseñó para ser utilizado con una generalidad de clientes.

Debe someterse, por ello, al análisis de validez aplicable a ese tipo de convenios: incorporación, transparencia y, en su caso, abusividad.

Cumple el requisito de incorporación, porque su texto es fácilmente comprensible, y basta con leerlo para darse cuenta de ello.

Y cumple también con el requisito de la trasparencia, en su doble vertiente.

De un lado, porque los demandantes ya habían entendido la trascendencia y funcionamiento de la cláusula suelo de su contrato de préstamo hipotecario. Ello es así por lo que cabe deducir de la repercusión mediática de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y, en general, de la problemática suscitada por las cláusulas suelo. Las cláusulas suelo eran una materia de candente actualidad cuando se firmó el convenio novatorio, y su funcionamiento era de general conocimiento, y especialmente entre las personas que tenían una hipoteca que las incluía.

Y de otro lado, porque en el contrato novatorio se explican con claridad las consecuencias de la modificación acordada.

En esas condiciones de pleno conocimiento de la trascendencia del objeto principal del contrato no puede entrarse ahora a valorar si lo pactado fue desequilibrado o abusivo. Ello lo impediría el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Todo ello conduce a la validez del contrato de 6 de agosto de 2015, y a la aplicabilidad de sus prescripciones en cuanto a la renuncia de la demandante a ejercitar reclamaciones judiciales en relación con el tipo mínimo pactado en la escritura de préstamo hipotecario de autos, por lo que procede la desestimación de la demanda.

SE XTO.- Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la condena de los demandantes al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer expreso pronunciamiento condenatorio sobre las de la apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado CAJA DE AHORROS DE CASTILLA-LA MANCHA contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2017 en los autos de Ordinario Contratación nº 290/17, por el Juez en funciones de refuerzo de Primera Instancia nº 3 de Albacete, REVOCAMOS la referida resolución, y desestimamos la demanda en su día interpuesta por la Procuradora Dª. María Victoria Falcón Dacal, en nombre y representación de Joaquín y Azucena , contra la apelante, condenado a los demandantes al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer expreso pronunciamiento condenatorio sobre las de la apelación.

Co ntra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.