Sentencia CIVIL Nº 37/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 527/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 527 (M-342) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 22/17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN n.º 3 de ALCOY.
SENTENCIA NÚM. 37/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de enero del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Alcoy; de los que conoce, en grado de apelación,
en virtud del recurso interpuesto por LODITRANS, SL y BELDA Y RICO, SL, parte apelante, por tanto, en
esta alzada, interviniendo con su Procurador D. FRANCISCO J. GADEA ESPÍ, con la dirección letrada de
D. JAVIER ALFREDO SÁNCHEZ CHILLÓN; siendo la parte apelada CAJA DE AHORROS Y MONTE DE
PIEDAD DE ONTIYENT, actuando con su Procuradora D.ª TRINIDAD LLOPIS GÓMIS, con la dirección letrada
de D. JOSÉ ANTONIO PENADÉS TORRO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Alcoy, se dictó Sentencia, de 21 de diciembre de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil Loditrans, S.L. contra la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ontinyent, debo absolver y absuelvo a Caja de Ahorro y Monte de Piedad de Ontinyent de todas las pretensiones deducidas contra la misma en el presente proceso, Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló como día para la deliberación, votación y fallo el 8 de enero de 2019, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha desestimado la pretensión de las mercantiles actoras, de declaración de nulidad (por abusiva) de la cláusula suelo inserta en una escritura de préstamo hipotecario, al considerar, dicho sea ahora muy en síntesis, que estando las partes conformes en que aquéllas no tienen la condición de 'consumidor' (a los efectos de aplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), dicha declaración de nulidad sólo puede fundarse en la contravención de los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (en adelante, LCGC), si la utilización de la misma lo ha sido de modo contrario a la buena fe por parte del profesional. Habida cuenta de que dicha cláusula puede ser calificada como una condición general de contratación (por reunir las características de predisposición, imposición y finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos), el único control judicial que puede efectuarse es el de llamada 'transparencia documental o formal' o 'control de inclusión', es decir, comprobar que la cláusula reúne los requisitos del art. 5.5 LCGC (' La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez '), pues, en caso contrario, no quedaría incorporada al contrato (ex art. 7.b ' Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ...'); resultando que, en el caso que nos ocupa, la cláusula suelo respeta dichos preceptos y, además, fue conocida por la parte prestataria, pues en la escritura de subrogación se indicaba que conocía en su integridad la escritura de constitución del préstamo hipotecario en que estaba inserta.

Frente a dicha decisión se alza la otrora recurrente aduciendo que se ha interpretado incorrectamente la LCGC, pues el art. 5 permite valorar si concurren o no los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato. Sobre la base de este precepto, y con extensa cita de diversas resoluciones de diversos órganos judiciales, mantiene la apelante que la cláusula no ha quedado incorporada al contrato, pues no fue conocida en el momento de concertarse la escritura de subrogación a la que hemos hecho referencia.

El recurso hace hincapié en la valoración de la prueba practicada, que considera errónea, denunciando además infracción de normas y garantías procesales pues se practicó el interrogatorio de la parte demandada, aunque se había renunciado a su práctica. Pero ninguna indefensión se ha producido a la parte, en cuanto que la sentencia no hace la más mínima referencia al resultado de ese medio probatorio, que no ha sido valorado.

Punto de partida de la presente resolución es la inaplicación de los controles de transparencia y abusividad a contratantes no consumidores, dado que no se discute que las demandantes no merecen tal consideración, en cuanto, al concertar el préstamo, actuaron en su ámbito empresarial ( STS 30 de enero de 2017 ).



SEGUNDO. El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios.- El Tribunal Supremo, en tres Sentencias sucesivas - STS 30/17, de 18 de enero , 41/17, de 20 de enero y 57/17, de 30 de enero - ha fijado y consolidado la doctrina iniciada en la STS 367/2016 respecto del régimen jurídico aplicable a los contratos entre profesionales, cuando del análisis de condiciones generales de contratación se trata.

Podemos sintetizar esa doctrina del siguiente modo: 1) La abusividad queda circunscrita a los contratos de consumidores. De conformidad con el art. 8.2 LCGC, ' En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios '. El concepto de consumidor se contiene en el art. 3 LGDCU (' Concepto general de consumidor y de usuario '), que dispone que '... son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial '.

Por tanto, en la contratación entre empresarios, no cabe hablar de cláusulas abusivas, de conformidad con la LGDCU.

2) El control de incorporación de las condiciones generales se extiende, sin embargo, a cualquier cláusula de dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no -art 5.5 y 7 LCGC-.

3) En la contratación entre profesionales o empresarios pueden darse situaciones de abuso de una posición dominante, por parte de uno de ellos, que deben analizarse desde el prisma de las normas generales de la nulidad contractual. Por tanto, podrá declararse la nulidad de una condición general que sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, de conformidad con la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones 4) La remisión a la legislación contractual general requiere tener en cuenta los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio , que establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe.

5) Sería contraria a la buena fe la cláusula que modifica subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato.

También lo sería la cláusula 'sorprendente', que sería aquella estipulación que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, es tan insólita que el adherente no podía haberla previsto razonablemente, en cuanto que excede del contenido natural del mismo (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de su naturaleza. También, en definitiva, hacer un mal uso de la capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

6) En el análisis de las circunstancias antes expresadas, '... habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc '.

7) ' Habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente '.

No está de más recordar que la sentencia de la AP de Huelva, recurrida en casación, consideró la existencia de mala fe porque ' No tenemos datos que permiten entender acreditado que se hubieran simulado escenarios posibles, ni informado del coste comparativo de asegurar la variación del interés o de otros préstamos en los términos expuestos. No se acredita tampoco una información suficiente en la fase de negociación sobre los límites a la variabilidad del mínimo del interés. No hay constancia de que el Banco hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de cláusula. En definitiva, no se acredita que la entidad incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con los consumidores, para que estos tuvieran un conocimiento cabal de lo que estaban contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones, estimando que los actores no tuvieron al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico de la cláusula que estaban asumiendo con su firma '.

Tales argumentos carecen de trascendencia para el Tribunal Supremo, en la sentencia que venimos refiriendo, en el análisis de la cláusula desde la perspectiva de la buena fe contractual, pues estimó el recurso de casación al considerar que las circunstancias a que hemos hecho referencia en los apartados 6 y 7 '... ni siquiera han sido objeto de alegación ...'.

Según la posición adoptada mayoritariamente por el Tribunal Supremo (la mencionada sentencia cuenta con un voto particular), la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en un contrato celebrado entre profesionales, por contravenir la buena fe contractual, no puede descansar únicamente en la inexistente o insuficiente información facilitada al prestatario. Es necesario, como requisito añadido, que éste alegue, desde la demanda, y posteriormente pruebe, cuáles son sus circunstancias subjetivas, pues sólo de este modo es posible valorar la posible existencia de un abuso en la negociación por parte de la entidad bancaria prestamista, más allá del déficit informativo que pueda haber existido.



TERCERO. Superación del control de incorporación.- Abordaremos seguidamente las cuestiones planteadas en el escrito de interposición del recurso de apelación.

La recurrente considera que la condición general que contiene la cláusula suelo no ha quedado incorporada al contrato, pues infringe el art. 5 LCGC.

Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación. Se trata de un control formal, fundado en los artículos 5 y 7 LCGC: i) el art. 5.5 LCGC dispone que ' la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez '; ii) el art. 7 LCGC establece que ' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato...; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ...'.

La claridad exige que la condición general se distinga sin dificultad dentro del clausulado; la concreción, que sea precisa, determinada y sin contener vaguedades que generen confusión; la sencillez, que sea inteligible, de fácil comprensión, evitando en lo posible expresiones que sólo están al alcance de los expertos en una determinada materia; la legibilidad, que sea perceptible mediante la simple lectura; la ausencia de ambigüedad, que la condición no ofrezca varios o distintos significados; la oscuridad o incomprensibilidad, son requisitos ligados con los anteriores.

Como acertadamente se razonara en la instancia, no puede predicarse infracción de los mencionados preceptos, en la medida en que la redacción de la cláusula reúne todos esos requisitos, como es de ver con la simple lectura de la estipulación tercera de la escritura de 10 de abril de 2006.

Dicha cláusula es gramaticalmente comprensible y está redactada en caracteres legibles, con lo que ha quedado debidamente incorporada al contrato.

Y la existencia de dicha cláusula fue conocida (o pudo serlo perfectamente) por la parte prestataria. En la escritura de venta otorgada el día 4 de octubre de 2008, INVERSIONES BREZO 1, SL vendió a BELDA Y RICO, SL una nave, indicándose que estaba gravada con una hipoteca a favor de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENT, formalizada mediante escritura de 10 de abril de 2006, de la que quedaba un capital pendiente de poco más de seiscientos mil euros, que fueron retenidos del precio por parte de la compradora para amortizar la cantidad pendiente de pago de dicho préstamo, subrogándose '... tanto en dicho gravamen como en la obligación personal de reintegrar el préstamo a la Caja de conformidad con lo establecido en la indicada escritura de formalización de dicho préstamo, que la parte adquirente declara conocer y aceptar en su integridad '.

Por si fuera poco, en la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario otorgada el día 10 de diciembre de 2010, BELDA Y RICO, SL vendió a una sociedad de su grupo, LODITRANS, SL, la mencionada finca, asumiendo ésta '... la hipoteca afectante y por tanto la obligación de devolver a la Caja el préstamo con ella garantizado... ', y estipulándose que ' la parte compradora se subroga tanto en dicho gravamen como en la obligación personal de reintegrar el préstamo a la Caja de conformidad con lo establecido en la indicada escritura de formalización de dicho préstamo, que la parte adquirente declara conocer y aceptar en su integridad... '. Dicha subrogación fue aceptada en ese mismo acto (estipulación séptima) por la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENT, que intervino también en el otorgamiento de la escritura que nos ocupa.

Por lo dicho, la decisión adoptada por el juzgador de instancia es correcta, pues la cláusula quedó incorporada al contrato y fue conocida por la parte prestataria.

El recurso será, pues, desestimado.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ ).



QUINTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de LODITRANS, SL y BELDA Y RICO, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Alcoy, de fecha 21 de diciembre de 2017 , en los autos de juicio ordinario n.º 22/17, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.