Sentencia CIVIL Nº 37/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 647/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00037/2019
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: EMA
N.I.G. 33024 42 1 2017 0010042
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000647 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000920 /2017
Recurrente: Arturo , Belarmino
Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ, MATEO MOLINER GONZALEZ
Abogado: BEGOÑA BARCENA SANCHEZ, BEGOÑA BARCENA SANCHEZ
Recurrido: Casimiro , Cesareo , Constancio , Darío
Procurador: PATRICIA LISTE SANCHEZ, JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE , JOSE JAVIER CASTRO
EDUARTE , JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE
Abogado: CARMEN VELASCO CASTAÑON, TOMAS RAMON ALVAREZ AMIEVA , TOMAS RAMON
ALVAREZ AMIEVA , TOMAS RAMON ALVAREZ AMIEVA
SENTENCIA núm. 37/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a uno de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 920/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de
Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 647/2018, en los que aparece
como parte apelante, D. Arturo y D. Belarmino , representados por el Procurador de los Tribunales D.
Mateo Moliner González, asistido por la Abogada Dña. Begoña Bárcena Fernández, y como parte apelada,
D. Casimiro , representado por la Procuradora Dña. Patricia Liste Sánchez, asistido por la Abogada Dña.

Carmen Velasco Eduarte, y D. Cesareo , D. Constancio y D. Darío , representados por el Procurador de los
Tribunales D. Javier Castro Eduarte, asistido por el Abogado D. Ramón Álvarez Amieva, y Dña. Azucena y
D. Emiliano , NO PERSONADOS en esta Instancia, y D. Eulogio , en situación de rebeldía procesal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 9 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimo íntegramente la demanda deducida a instancias de don Casimiro contra don Cesareo , don Constancio , don Darío , don Belarmino , don Arturo , doña Azucena , don Emiliano y don Eulogio , y, en consecuencia: 1º- Declaro extinguido el condominio que las partes ostentan sobre los inmuebles a que se refiere este juicio, y, dada su indivisibilidad, dispongo que, de no acordar otra cosa los interesados, se proceda a su venta en pública subasta, distribuyéndose el precio conforme a la cuota de cada copropietario, que es de una cuarta parte para cada uno de los Sres. Belarmino Arturo , otra cuarta parte para la comunidad hereditaria de doña Estefanía , y la cuarta parte restante para la comunidad hereditaria de doña Guadalupe .

2º- Declaro haber lugar al reparto entre los cotitulares, en la proporción expresada, de los frutos, rentas y gastos derivados de los bienes, y cuya liquidación se realizará, de no mediar acuerdo, en ejecución de esta resolución, sujetándose a los trámites previstos en el art. 718 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a las bases que se dejan fijadas en el fundamento de derecho cuarto.

3º- Condeno a los demandados a estar y pasar por esas declaraciones y sus efectos.

Con imposición a los demandados Sres. Belarmino Arturo de las costas causadas al actor, haciendo excepción de las derivadas de la intervención de los restantes codemandados, en relación a las cuales cada cual ha de soportar las causadas a su instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Arturo y D.

Belarmino se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 29 de enero del año en curso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto tres son las cuestiones que se plantean, en primer término la improcedencia y falta de legitimación activa para instar la división de cosa común de los bienes de Doña Azucena , repartidos en proindiviso por los herederos de la misma, el 17 de julio de 1998, entre los que se encontraba la causante del actor Doña Estefanía sin haber instado previamente la partición de la herencia de ésta, con cita de una doctrina acerca de la distinta naturaleza de la comunidad de bienes y hereditaria que ha sido infringida por la sentencia, a juicio de la parte, para subsidiariamente mantener la impugnación de la cuantía y defender la no imposición de costas.



SEGUNDO.- Consta que efectivamente se halla sin dividir la herencia de Doña Estefanía en que son designados herederos su hijo Cesareo en una tercera parte sus dos nietos Constancio y Darío , hijos de un hijo premuerto de la testadora y a quienes otorga una sexta parte a cada uno, y el actor que lo es de la otra tercera parte, pero dicha situación no veda el ejercicio de la presente acción. No sólo no ha interpretado incorrectamente la jurisprudencia, la sentencia apelada, sino que es el apelante quien cita la doctrina que se acomoda al caso enjuiciado, concretamente la contenida en la sentencia del T. Supremo de 25 de junio de 2008 (no del 2018 como dice el recurso), en la cual, si bien se discute y analiza la tesis doctrinal y jurisprudencial acerca de la necesidad de acudir a la partición hereditaria antes que a la división de cosa común, puesto que sólo aquella otorga la propiedad concreta a los herederos sobre determinados bienes de la herencia (y no una cuota abstracta sobre el conjunto de la masa) lo que facultaría a los comuneros a quien se atribuyan aquellos, una vez partidos en proindiviso los bienes hereditarios, a acudir a la vía del art. 400 C.C., si se quiere hacer cesar la indivisión. Y en este sentido la sentencia citada, declara que Según este discurso lógico, la actiofamiliaeerciscundae (acción de partición hereditaria) habría de ser un presupuesto necesario de la actiocommunidividundo o acción de división de la cosa común, y la aplicación del artículo 1062 CC a los supuestos de división no sería automática, pero sin embargo dicha sentencia resuelve en sentido contrario a la aplicación rigorista de este criterio formal, añadiendo lo siguiente: Pero no siempre es posible aplicar con rigor lógico este esquema conceptual cuando, en la realidad del conflicto suscitado, los intereses en juego reclaman, para la realización de la justicia, un tratamiento más incisivo en la definición de las posiciones de las partes aun cuando menos ajustado al esquema conceptual antes indicado. Hay de ello muestras en la jurisprudencia. No sólo en cuanto que es principio hoy indiscutido que, no obstante el estado de comunidad peculiar que significa la comunidad hereditaria permite a los coherederos la venta de los bienes con validez y eficacia antes de la partición si están todos de acuerdo ( SSTS 7 de junio de 1958 , en una línea que se remonta al menos a la STS de 4 de abril de 1905 , antes expuesta), sino en supuestos en los que, como el que dio lugar a la Sentencia de 27 de diciembre de 1957 , que cita como precedente la de 12 de febrero de 1904 , se trataba de la existencia de un único bien en la masa hereditaria, por lo que entiende la sentencia que han de ser considerados condueños del mismo todos y cada uno de los herederos, aún antes de la partición. Y, como la comunidad hereditaria es un supuesto de comunidad de bienes, según antes se ha dicho, se considera la vigencia del artículo 394 del Código civil , y se concluye que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes, es ilegítima e impide la aplicación del artículo 398 CC (STS de en tanto que la STS de 30 de abril de 1999 invocando la anterior, admite el desalojo de uno de los comuneros por acuerdo de la mayoría, con base en el artículo 398.1 CC , si bien después de la partición.... y añade que ... Vistos los hechos desde la perspectiva en que los presenta la Sala de instancia, la posición del coheredero demandado, ocupante de la vivienda que constituye el bien principal de una herencia que de facto, salvo bienes de menor importancia, ya ha sido partida, parece dirigida a prolongar la situación, que le beneficia claramente, y perjudica a sus coherederos, por razones meramente formales, a través de la tensión entre un derecho aparente, formal, contra intereses cuya traducción a derechos no debería ser impedida por consideraciones conceptualistas, debiendo pasar, sin necesidad de seguir un proceso de división en el juicio de testamentaría, para llegar a un resultado que ha de ser muy próximo al que se presenta ya en autos, en vista de la composición del caudal, lo que se habría de evitar aun cuando fuera por mero principio de economía procesal.



TERCERO.- Bien es cierto que como acertadamente indica la sentencia de instancia, pesaba en el ánimo de la sala el hecho de que en aquella comunidad sólo había un bien de valor que prácticamente la integraba, disfrutado por uno solo de los comuneros que era precisamente el que se oponía a la indivisión.

Aquí aunque existan más bienes, también la detentación posesoria en exclusividad la ejerce precisamente quienes se oponen a la demanda, que disfrutan, como señala la sentencia, de los rendimientos de los bienes comunes, de modo que es preciso en esta litis también realizar un juicio incisivo de las posiciones de las partes, evitando el esquema formalista conceptual en que se basa el recurrente, máxime cuando el actor actúa en beneficio de la comunidad hereditaria y pese a que no hubiese señalado esta condición expresamente, su actuación procesal que implica la aceptación tácita de la herencia, se ve avalada en el proceso por la de los restantes coherederos de la herencia de doña Estefanía , pues todos ellos se allanan a la demanda, con lo que validan y apoyan la actuación de uno de los coherederos, de modo que es toda la comunidad hereditaria de la causante quien se muestra conforme con la división de los bienes que le fueron adjudicados a ésta en la herencia de doña Azucena , sin que sea preciso acudir a la partición, doctrina avalada por la sentencia TS que con acierto cita la apelada, de 16 de marzo de 2016, que no puede rebatir el recurrente y que señala que: El artícu lo 400 del Código Civil dispone que ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad, de modo que 'cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común'.

Como esta Sala ya tiene declarado, entre otras, en la STS de 15 de junio de 2012 (núm. 399/2012 ), este reconocimiento tan explícito de la acción de división (actiocommunidividundo), más allá del posible disfavor con el que nuestro Código Civil acogió las situaciones de indivisión resultantes de la comunidad, se presenta como una aplicación de uno de los principios rectores que informa la comunidad de bienes, conforme a la preferencia de la libertad individual que cada comunero conserva pese alestado de división. De forma que se erige en una significativa facultad del comunero de naturaleza imprescriptible, siendocalificada, además, como una facultad de carácter irrenunciable. Todo ello, de acuerdo a su antecedente inmediato en la antigua 'actiofamiliaeunerciscundae' (acción de partición de herencia), de la que trae su caracterizaciónbásica. En el presente caso esto es lo que ocurre, pues no cabe duda que doña Debora ejercita esta facultad en sentido propio, es decir, como legítima comunera de una comunidad de bienes válidamente constituida y formada por la anterior partición hereditaria celebrada entre todos los coherederos implicados . De ahí que la viabilidad de la acción ejercitada, conforme a su naturaleza y alcance, no pueda quedar condicionada, o excepcionada, por la muerte de otro comunero y la situación sucesoria que este hecho determine respecto de la titularidad de su derecho en la comunidad de bienes preexistentes. Situación que, por lo demás, se verá concretada o resuelta por la aplicación de las reglas del Derecho sucesorio, sin perjuicio o menoscabo del derecho de participación en la cosa común que corresponda a los que resulten adjudicatarios de la misma. En consecuencia, la demanda está correctamente formulada, dado que la herencia de Dª Azucena fue partida y adjudicada, como se indica, el actor actúa en beneficio de la comunidad que ostenta con los demás herederos de Dª Estefanía quienes se allanan y respecto de otra heredera de Dª Azucena , también fallecida (Dª Guadalupe ), se demanda a quienes integran su comunidad hereditaria, lo cual es correcto según expresamos, sin que ninguno de ellos se oponga tampoco a la división. Cumplidos pues todos los requisitos que dan lugar a la acción communi dividundo, la demanda ha de ser estimada en la forma que lo hace la sentencia que se confirma, desestimado este motivo procesal por los propios argumentos que señala la sentencia de instancia, a los que se añaden los de la presente resolución. Sentado lo anterior, ningún fundamento tiene la impugnación sobre cuantía, pues al no afectar a la naturaleza del procedimiento ni al sistema de recursos, no puede ser objeto de impugnación ( artículo 255 1º;LEC) y sentencia AP Cádiz de Cádiz 16 de octubre de 2016, entre otras; y en cuanto a las costas, no hay razón alguna fáctica o jurídica, de acuerdo con la jurisprudencia plenamente aplicable al caso enjuiciado y máxime tras el allanamiento de los restantes miembros de la comunidad hereditaria del demandante, para impedir la aplicación del principio del vencimiento a los opuestos a la pretensión legítima de la aquí apelada, conforme al artículo 394 LEC.



CUARTO.- Desestimado el recurso se imponen las costas a la apelante ( artículo 398 LEC).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Arturo y D.

Belarmino contra la Sentencia de 9 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario número. 920/2017 y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en todos sus térmi nos, con imposición de las costas causadas en esta instancia a los apelantes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.