Sentencia CIVIL Nº 37/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 584/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00037/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACO
N.I.G. 07033 42 1 2017 0000845
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000584 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.1 de MANACOR
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000147 /2017
Rollo núm.: 584/18
S E N T E N C I A Nº 37/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Miguel Alvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut
Dña. Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Manacor, bajo
el número 147/17 , Rollo de Sala número 584/18, entre D. Romeo , D. Modesto Y D. Juan , como
demandantes-apelados, representados por la Procuradora Sra. Perelló y asistidos del Letrado Sr. Pascual, y,
DÑA. Isidora como demandada-apelante, representada por el Procurador Sr. Sastre y asistida del Letrado Sr.
Llull; D. Vicente , como demandado-apelante, representado por el Procurador Sr. Sastre y asistido del letrado
Sr. Nchuchuma; D. Jose Augusto , como demandado-apelado, representado por la Procuradora Sra. Servera
y asistido del Letrado Sr. Truyols, y D. Carlos Francisco , representado y asistido por el MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Manacor, se dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2018 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Estimando la demanda interpuesta por Romeo , Modesto y Juan , contra Isidora , Vicente , Jose Augusto y Carlos Francisco , debo declarar y declaro nulo el testamento otorgado mancomunadamente por don Cesareo y doña Aurora , condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración; con imposición de las costas a Isidora y Vicente .



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de los demandados Dña. Isidora y D. Vicente , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 29 de enero de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- Los actores ejercitan acción por la que pretenden se declare nulo de pleno derecho el testamento ológrafo otorgado mancomunadamente por D. Cesareo y Dña. Aurora , padres de los interesados, el 29 de noviembre de 2005. Alega que el de Dña. Aurora lo es porque para que fuera válido debería estar todo él escrito y firmado por la testadora y tan sólo lo firma; y el del Sr. Cesareo por cuanto es mancomunado al testar junto a su esposa en un único documento, y no contener institución de heredero.

A ello se allanaron D. Jose Augusto y el Ministerio Fiscal en representación de D. Carlos Francisco .

Dña. Isidora y D. Vicente se opusieron alegando que el testamento ológrafo otorgado por el Sr.

Cesareo que fue objeto de protocolización en expediente de Jurisdicción Voluntaria 230/14 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Manacor es válido y tiene efectos de cosa juzgada, por cuanto los demandados no formularon ningún tipo de oposición y reconocieron su autenticidad, y por cuanto concurren en él todas las solemnidades propias del testamento ológrafo.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y contra la misma alegación se alzan en apelación los demandados que se opusieron.



SEGUNDO.- Entrando a resolver los motivos del recurso de apelación, se aprecia que la representación procesal de la parte apelante aboga por la revocación de la sentencia de instancia sin atacar propiamente los motivos en que se sustanció la desestimación de la demanda. Hasta tal punto es así que el escrito de recurso de Dña. Isidora es idéntico al de su contestación en el declarativo, y el de D. Vicente , salvo la alegación relativa a que el procedimiento de jurisdicción voluntaria no despliega efectos de cosa juzgada, en contra de los sostenido en su contestación, incide igualmente en lo ya expuesto en su momento en la oposición.

Ya esta sección en sentencia de 11 de diciembre de 2018 (RPL 572/18 , Ponente Sr. Miguel Alvaro Artola Fernández), señaló: Cabe recordar, en dicho sentido, que en el recurso de apelación el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio 'tantum devolutum quantum apellatum'-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en 'reformatio in peius'. Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión impugnatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir en aquel escrito, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia, ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la sentencia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en ella, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5 ; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2 ; ATTC 132/1999, de 13 de mayo ; 315/1999, de 21 de noviembre ; 121/1995, de 5 de abril .

Por lo tanto, lo dicho se estima suficiente para que la Sala deba confirmar la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta los argumentos lógicos, racionales y fundados, y no propiamente atacados en apelación.

Por un lado, la no apreciación de la institución de la cosa juzgada en los procedimientos de jurisdicción voluntaria, dice la Juez a quo: La resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquel, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria. Así viene establecido por el artículo 19.4 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria , el cual establece: '...4. La resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria.' , añadiendo a las resoluciones judiciales citadas, especialmente el Auto del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2000 : 'en el orden juridico procesal espanol los actos de jurisdiccion voluntaria se han caracterizado asimismo por no producir efecto ejecutivo -al menos en sentido propio- ni de cosa juzgada material, pudiendo someterse la cuestion al conocimiento de los Jueces y Tribunales a traves del procedimiento contencioso que corresponda', otras muchas como AAP Toledo de 21/03/2018 , AAP Tarragona 25/07/2017 , SAP Valladolid 22/06/2017 , y por recientes, AAP Barcelona 05/10/2018 : 'Se conocen como actos de jurisdicción voluntaria, aquellos supuestos en los que la Ley exige la intervención judicial para declarar o constituir un derecho o una relación jurídica, autentificar un hecho o autorizar un acto. Lo que caracteriza a este tipo de actos es la ausencia de contradicción, en cuanto que sólo interviene una parte, el solicitante del pronunciamiento judicial; la inexistencia de conflicto es pues la nota más específica de los actos de jurisdicción voluntaria, y por ende la ausencia de dualidad, o si se prefiere el carácter unilateral del proceso. Por ello los actos de jurisdicción voluntaria no producen efectos de cosa juzgada de modo que lo resuelto por el Juez puede ser objeto de revisión en el correspondiente juicio declarativo posterior, no obstante lo cual la resolución dictada despliega inmediatamente todos sus efectos mientras no se dicte la oportuna sentencia en juicio contradictorio. Así pues, no generando efectos de cosa juzgada las resoluciones dictadas en el seno de un proceso de jurisdicción voluntaria, y habiéndose impugnado en plazo, tal y como se establece legalmente, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por....' y SAP Barcelona 02/05/2017 : 'Efectos como el de cosa juzgada de la resolución están ausentes en los procedimientos de jurisdicción voluntaria, ya que la participación o intervención del juez no tiene carácter estrictamente jurisdiccional.

Por otra parte, la argumentación recogida en la resolución, tras definir el testamento ológrafo, el mancomunado, y analizar el manuscrito en cuestión, que señala : Por todo ello, si bien es cierto que está escrito de puño y letra del Sr. Cesareo , que se recoge el lugar en el que se escribió (Manacor) y la fecha en que se escribió (29 de noviembre de 2.005), lo cierto es que lo hace en nombre de dos personas, él suyo propio y en el de su esposa, y sin institución de heredero, por lo que nos encontramos ante un testamento mancomunado, modalidad prohibida por el artículo 669 del Código civil , y el incumplimiento de dicha prohibición tiene como sanción la nulidad absoluta que prevé el artículo 6.3 del Código civil , el cual establece: 'los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulas de pleno derecho,...'. , no puede sino compartirse en su plenitud#. En el texto se recogen múltiples expresiones en las que se utiliza el plural, y el Sr. Cesareo y la Sra. Aurora disponen de varios de sus bienes tanto en provecho recíproco 'Es nuestra voluntad que en el caso de muerte de uno de ellos pase automáticamente su parte correspondiente -de la finca en cuestión- a ser propiedad de la otra parte', como en favor de terceros 'Cuando ambos hayan fallecido toda dicha propiedad pase también inmediatamente a serlo de nuestra hija Isidora ', o en el caso de otro de los bienes '...y en el caso de fallecimiento de ambos pase a nuestro hijo Jose Augusto ...', lo que supone a todas luces que se trata, como señaló la juez a quo, de un testamento mancomunado no permitido por el Código Civil al establecer el artículo 699 No podrán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero , no estando tampoco contemplado en nuestro Derecho Balear.

Igualmente no se recoge institución de heredero que es un requisito esencial para la validez de un testamento en el Derecho Balear, lo que sería otro argumento para sostener al nulidad del testamento, y al que ni siquiera se ha hecho mención por parte de los demandados-apelantes.

En atención a todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda interpuesta.



TERCERO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sastre, en nombre y representación de DÑA. Isidora y D. Vicente , contra la sentencia de 28 de marzo de 2018 dictada por la Sra.

Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Manacor en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Tal y como establece la D.A 15ª.9, de la L.O.P.J . la confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.