Sentencia CIVIL Nº 37/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 143/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1405242C20160000508
Recurso de Apelacion Civil 143/2018 - CC
Autos de: Procedimiento Ordinario 231/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE PEÑARROYA-PUEBLONUEVO
SENTENCIA núm. 37/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
En Córdoba, a diez de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de 24 de julio de 2017, recaída en autos de juicio ordinario nº 231/2016, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Peñarroya-Pueblonuevo , a instancia de Dª Reyes , representada
por el Procurador SR. HIDALGO TRAPERO y asistida del Letrado SR. RAMIREZ PONFERRADA, contra
ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., representada por el Procurador SR. RUBIO ROLDÁN y asistida
del Letrado SRA. PÉREZ COYA, habiendo sido en esta alzada parte apelante ABANCA CORPORACIÓN
BANCARIA, S.A. y designado ponente D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 24 de julio de 2017, se dictó sentencia recaída en autos de juicio ordinario nº 231/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Peñarroya-Pueblonuevo, cuya parte dispositiva establece: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda inicial de estos autos deducida por DOÑA Reyes contra ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., y en consecuencia DECLARO la nulidad de las cláusulas TERCERA BIS del contrato de préstamo de 10/10/2008, la TERCERA BIS del contrato de préstamo de 19/04/2004 y la TERCERA BIS del contrato de préstamo de 21/04/2003, así como las cláusulas SEXTA del contrato de préstamo de 10/10/2008, la SEXTA del contrato de préstamo de 19/04/2004 y la SEXTA del contrato de préstamo de 21/04/2003, por lo que se tienen por no puestas, y en consecuencia CONDENO a la entidad financiera ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. a eliminarlas de las referidas escrituras de préstamos hipotecarios.

CONDENO a la entidad demandada a recalcular las cuotas de los préstamos hipotecarios 10/10/2008, 19/04/2004 y 21/04/2003, con la exclusión de las cláusulas declaradas abusivas, y a devolver el exceso de intereses cobrado a la actora desde el inicio de cada uno de los referidos préstamos hipotecarios.

DECLARO la NULIDAD de los contratos de cobertura financiera sobre Hipoteca N9 NUM000 y N9 NUM001 , concertados entre CaixaGalicia (actualmente Abanca) y DOÑA Reyes , debiendo procederse a la recíproca restitución de las prestaciones habidas entre las partes y en consecuencia, de las cantidades cargadas y abonadas entre ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. y DOÑA Reyes , hasta el momento de la firmeza de esta sentencia, y que se determinaran por la entidad financiera demandada en ejecución de sentencia; determinada la referida cantidad a la misma se le aplicará desde entonces el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

CONDENO a la entidad demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación 10 de enero de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 24 de julio de 2017 , recaída en autos de juicio ordinario nº 231/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Peñarroya-Pueblonuevo. La sentencia declara la nulidad de determinadas estipulaciones de los contratos de préstamo hipotecario suscrito por las partes, así como también los contratos de cobertura financiera sobre dichos prestamos. Se limita el recurso únicamente al pronunciamiento relativo a la nulidad de los contratos de cobertura y se funda en dos motivos: 1) caducidad de la acción y 2) inexistencia de nulidad radical.



SEGUNDO: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

Según la demandada, el día inicial del cómputo hay que fijarlo en el momento en el que el la actora conoció o pudo conocer el error, lo que sitúa en la recepción de las liquidaciones negativas, que se producen desde junio 2010, lo que se refuerza por el hecho de que aquélla formulara reclamaciones a la entidad demandada en tal sentido durante los años 2010, 2011 y 2012 (documento nº 8 de la demanda), llegando a solicitar la cancelación de los productos en 2011.

Sobre el comienzo del cómputo del plazo de caducidad en los productos bancarios complejos, la STS de 12 de enero de 2015 (ROJ: STS 254/2015 ), que analiza esta cuestión en un supuesto de nulidad por error del contrato de adquisición de participaciones preferentes, consideró que el día inicial del cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción no puede ser anterior a aquél en el que su titular conoce la existencia del error. Según dicha sentencia, 'al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, sólo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta doctrina, y en relación también a los contratos de swap, ha sido matizada más recientemente por STS de Pleno, Civil 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 398/2018 ), que considera que de la anterior doctrina no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo. En este sentido señala que 'mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. 3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.

Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.

En el mismo sentido, la STS de 31 de octubre de 2018 (ROJ: STS 3676/2018 señala que 'contra lo que argumenta la parte recurrida, de la doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato' . Esta última sentencia también se refería a un contrato de swap.

La sentencia declara la nulidad de los contratos de cobertura nº NUM000 y nº NUM001 , fechados el 27 de mayo de 2009. En ambos casos, la eficacia del contrato se prolongaba hasta el 1 de mayo de 2016, fecha hasta la que estaban previstas las correspondientes liquidaciones. Por tanto, esa es la fecha de consumación del contrato, por lo que la acción de anulabilidad no está caducada.



TERCERO: INEXISTENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA.

Subsidiariamente respecto del anterior motivo, el recurrente mantiene que el incumplimiento de las obligaciones informativas del banco, no determina la nulidad absoluta. En el recurso se indica que 'aún en el caso de que se considerará que la actora estaba ejercitando una acción de nulidad absoluta, la misma debería igualmente ser desestimada en la medida en que un eventual incumplimiento de Abanca de sus obligaciones informativas o de normativa MIFID en fase precontractual (que esta parte niega) incidiría en la correcta formación de la voluntad y tal base podría servir de fundamento única y exclusivamente a una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento prestado, pero nunca a una acción de nulidad absoluta por inexistencia de consentimiento. En casos de falta de información en fase precontractual el consentimiento se presta y existe si bien la representación mental que sirvió como presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada o errónea'. Esa es toda la argumentación del motivo. A partir de ahí, el recurrente reproduce una serie de sentencias para apoyar su conclusión.

De la fundamentación jurídica de la demanda se infiere claramente que, respecto de los contratos de cobertura, se ejercitaba una acción de anulabilidad contractual por vicio del consentimiento, concretamente, por error, desarrollándose los distintos requisitos que afectan al mismo. Partiendo de ello, la sentencia recurrida estima la acción, recogiendo la doctrina expuesta por una sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, que confirma la existencia de un vicio de consentimiento en un contrato de swap. En un escueto razonamiento, la sentencia indica que 'en nuestro caso concreto y a la vista de que la actora tuvo una sesgada e incompleta información respecto de los productos que adquiría, a los cuales estimaba a lo sumo como seguros, a lo que coadyuvo sin duda su denominación, es claro que debe concluirse que la actora no sabía lo que contrataba, y que ello produjo que incurriera en un vicio del consentimiento por error invalidante que no le es imputable, por lo que debe, mutatis mutandi concluir como la sentencia parcialmente transcrita y estimar la pretensión del actor, declarando nulos los contratos de cobertura financiera suscrito entre las partes'.

Cuando se acaba de señalar implica la desestimación del motivo, puesto que no se corresponde con lo resuelto en la sentencia. El recurso da a entender que estimada la excepción de caducidad relativa a la acción de anulabilidad, no cabria dar la razón a la actora, estimando una acción de nulidad radical. Pero es que la sentencia estimó una acción de anulabilidad por error, sin que la demandada haya alegado en su recurso infracción alguna de los presupuestos de la acción de anulabilidad, ni respecto del sustrato fáctico de la misma (hechos determinantes del error y la valoración de la prueba relativa a los mismos), ni en relación a la doctrina legal o jurisprudencial sobre los requisitos del error.

En consecuencia, se desestima el recurso.



CUARTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. contra la sentencia de 24 de julio de 2017, recaída en autos de juicio ordinario nº 231/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Peñarroya-Pueblonuevo , que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.