Sentencia CIVIL Nº 37/2020, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 411/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00037/2020
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16078 41 1 2018 0002412
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000411 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CUENCA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000476 /2018
Recurrente: Juan
Procurador: RAQUEL CONVERSA NAVARRO
Abogado: GLORIA MARIA MARTINEZ ESCUTIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Claudia
Procurador: , ENRIQUE RODRIGO CARLAVILLA
Abogado: , JUAN MANUEL BACHILLER RAMON
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 411/2019.
Modificación de medidas nº 476/2018.
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca.
Ilmas./os. Sras/es.:
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistradas/os:
Dª. María Pilar Astray Chacón.

D. Ernesto Casado Delgado.
Ponente: Sr. Martínez Mediavilla.
SENTENCIA Nº 37/2020
En Cuenca, a cuatro de febrero de dos mil veinte.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 411/2019, los autos de
modificación de medidas nº 476/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca, iniciados
por D. Juan , representado, tanto en la primera Instancia como en la presente alzada, por la Procuradora de
los Tribunales Dª. Raquel Conversa Navarro y dirigido por la Letrada Dª. Gloria Mª. Martínez Escutia, contra Dª.
Claudia , representada, tanto en la primera instancia, en la presente alzada, por el Procurador de los Tribunales
D. Enrique Rodrigo Carlavilla y asistida por el Letrado D. Juan Manuel Bachiller Ramón, con intervención del
MINISTERIO FISCAL, en virtud tanto de recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D.
Juan , como de impugnación de Sentencia, formulada por la representación procesal de Dª. Claudia , contra la
Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 3 de junio de dos mil diecinueve;
y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

Primero.- Que la situación fáctica puede resumirse del siguiente modo: 1. En fecha 28.05.2014 se dictó Sentencia, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca, decretando la disolución, por divorcio, del matrimonio que venían formando D. Juan y Dª. Claudia , (acontecimiento nº 2 del expediente digital relativo al procedimiento MMC 476/2018), aprobando en todos sus términos el convenio regulador de 11.04.2014, (que también figura en el acontecimiento nº 2 del expediente digital relativo al procedimiento que acaba de mencionarse). Se fijó una pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad, y a cargo del padre, de 350 € mensuales, (si bien en períodos desempleo del padre la cantidad sería revisada a la baja con la obligación de abono de dicha pensión en la cuantía de 300 €), y se estableció que la niña quedaba bajo la guarda y custodia de la madre, fijándose el oportuno régimen de visitas en favor del padre.

2. En fecha 03.09.2018 se presentó por la representación procesal de D. Juan la demanda que ha motivado el recurso que ahora nos ocupa, (acontecimiento nº 1 del expediente digital relativo al procedimiento MMC 476/2018). En ella se solicita, en síntesis,: -que se establezca la pensión de alimentos a favor de la hija menor, y a cargo del padre, en la cantidad de 150 €; -que se incorporen determinadas adiciones al régimen de visitas.

3. El MINISTERIO FISCAL contestó a la demanda con arreglo a lo que consta en el acontecimiento nº 30 del ya citado expediente digital, (MMC 476/2018).

4. La representación procesal de Dª. Claudia también contestó a la demanda; interesando su desestimación.

5. En la demanda que ha originado el recurso que actualmente nos ocupa se solicitó que se establecieran medidas provisionales de modificación de las definitivas. El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca dictó Auto, el 18.02.2019, estableciendo como pensión alimenticia para la hija menor de edad, y a cargo del padre, la cantidad de 250 €.

6. El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca dictó Sentencia en el asunto principal, el 03.06.2019, estimando parcialmente la demanda. Acordaba mantener las medidas establecidas en el convenio regulador aprobado por Sentencia excepto en el particular relativo a la pensión alimenticia, la cual se fija en la cantidad de 300 € mensuales, desestimándose la adopción de las otras dos medidas solicitadas, (relativas al régimen de visitas). No se realizó imposición de costas.

Segundo.- Que, notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de D Juan se interpuso recurso de apelación parcial.

Dicho recurso se basa, en síntesis, en error en la apreciación y valoración de la prueba e infracción de las normas aplicables y de la doctrina del Tribunal Supremo. Se hace constar, en esencia, lo siguiente: 1. En relación a la cuantía de la pensión: .Vulneración del principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 146 del Código Civil. Se indica que ha existido un cambio de circunstancias y con ello unos ingresos más reducidos del Sr. Juan ; razón por la cual la cantidad adecuada para la pensión de alimentos sería de 150 €, (o entre un abanico de 150 € y 250 €), pero no los 300 € concedidos.

2. En relación con las otras dos peticiones: .Error en la apreciación de la prueba. Se hace constar, en síntesis, que son dos peticiones que lo único que hacen es complementar lo acordado ya en el convenio regulador, (no son peticiones nuevas), que evitarían problemas entre los progenitores.

Con dicho recurso se solicita que se fije la pensión de alimentos en 150 €, (o entre un abanico de 150 € y 250 €), y que se agreguen al régimen de visitas los dos aspectos que se pretenden, (uno relativo a la fecha máxima de notificación de la elección del período vacacional y otro concerniente a que, durante los meses de junio y septiembre, el progenitor a quien no le corresponde estar con la menor tendrá derecho a visitarla durante dos tardes).

Tercero.- Que el MINISTERIO FISCAL se opuso al recurso de apelación.

Cuarto.- Que la representación procesal de Dª. Claudia se opuso al recurso de apelación y, a la vez, impugnó la Sentencia.

Se indica en tal impugnación que la Resolución de primera instancia no refiere en ningún momento la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias. Se hace constar la disconformidad con la rebaja de la pensión a 300 € mensuales.

Con dicha impugnación viene a pretenderse que se mantenga la pensión de alimentos a favor de la menor, y a cargo del padre, en 350 €.

La representación procesal de D. Juan vino a oponerse a la referida impugnación de Sentencia.

Quinto.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente rollo de apelación, (asignándole el número 411/2019), y se designó Ponente, (Sr. Martínez Mediavilla). Se señaló deliberación, votación y fallo para el 04.02.2020.

Fundamentos

Primero.- Comenzaremos con el estudio del recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Juan . Y al respecto debe señalarse todo lo siguiente: 1. Si el Sr. Juan estaba percibiendo en la época de la Sentencia de divorcio, (28.05.2014), un salario neto mensual, con inclusión de la prorrata de las pagas extras, de 1.79468 €, (cifra que responde a la suma de los importes líquidos que figuran en sus nóminas de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, todas ellas de 2014, -véase el acontecimiento nº 4 del expediente digital relativo al procedimiento MMC 476/2018-, dividiendo el resultado de la suma entre los 12 meses del año; es decir, la suma de 8 nóminas de 1.73560 € cada una, -enero, febrero, marzo, abril, mayo, septiembre, octubre y noviembre-, más 4.98301 € de la nómina de junio de 2014 y más 2.66839 € de la nómina de diciembre de 2014, supone 21.53620 €, y si se divide esa última cifra entre los 12 meses del año se obtiene el importe mensual neto antes referido de 1.79468 €), y si en la época de la presentación de la demanda que originó el recurso que ahora nos ocupa, (lo que aconteció el 03.09.2018), él estaba percibiendo un salario neto mensual, con inclusión de la prorrata de las pagas extras, de 1.24773 €, (cifra que responde a la suma de los importes líquidos que figuran en todas sus nóminas desde enero hasta julio de 2018, -véase el acontecimiento nº 5 del expediente digital relativo al procedimiento MMC 476/2018-, dividiendo el resultado de la suma entre los siete meses transcurridos desde enero hasta julio de aquel año; es decir, la suma de cinco nóminas de 1.0871001 € cada una de ellas, -enero, febrero, marzo, abril y mayo-, más 2.21170 € de la nómina de junio y más 1.0869701 € de la nómina de julio, supone 8.7341706 €, y si se divide este último importe entre los siete meses ya referidos se obtiene un total mensual neto de 1.24773 €), puede decirse que, en principio, sí existe un cambio de circunstancias que, si es el caso y tras el estudio concreto del supuesto que nos ocupa, podría considerarse sustancial y dar lugar a la modificación de medidas pretendida por la parte apelante, (y ello teniendo en cuenta que la Sala 1ª del Tribunal Supremo ya ha venido a señalar que las medidas establecidas inicialmente son revisables si cambian las circunstancias de hecho que se tuvieron en cuenta para su fijación; y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia de 29.03.2001, recurso 972/1996).

2. Debe hacerse constar que entendemos que los datos inequívocos relativos al salario del Sr. Juan son los que acaban de reflejarse; sin que puedan catalogarse como inequívocos, a los efectos que aquí nos ocupan, los datos salariales referidos en el recurso de apelación, pues, por ejemplo, incluso se hace mención al 'rendimiento neto reducido' del IRPF, (véase la página 4 del recurso), cuando es evidente que dicho concepto es un aspecto puramente fiscal que no determina reales salarios o gastos de un declarante.

3. Sentado todo lo anterior, resulta que la parte apelante muestra su disconformidad con los 300 € mensuales que, como pensión alimenticia, ha fijado el Juzgador a quo; indicando que la cantidad adecuada sería la de 150 € mensuales, (o una cantidad entre 150 € y 250 € mensuales). Pues bien, consideramos que tal pretensión de reducir los 300 € fijados en la primera instancia en ningún caso podría prosperar; y ello por lo siguiente: -si se examina el convenio regulador, (véase el acontecimiento 2 del expediente digital relativo al procedimiento MMC 476/2018), el cual fue aprobado por la Sentencia de divorcio, (véase también dicho acontecimiento nº 2), se comprueba el Sr. Juan en su momento llegó a estar conforme con establecer que en períodos de desempleo, (y obsérvese que se hablaba genéricamente de desempleo; sin especificar actividad laboral alguna), la pensión de alimentos no bajaría de 300 €; lo que significa, sin ningún género de dudas, que él conocía que el bienestar de su hija necesitaba la aportación, por su parte, de ese dinero; -por tanto, si el propio Sr. Juan vino a estar conforme con dicho límite para los períodos de inactividad laboral, (sin duda porque, como ya se ha dicho, él conocía que el bienestar de su hija necesitaba la aportación, por su parte, de ese dinero), entiende esta Sala, (con sensibilidad orientada al interés de la niña), que en épocas de trabajo efectivo, (como ahora sucede con el Sr. Juan ), es inadecuada una pensión de alimentos inferior a 300 € mensuales; y máxime cuando la Sra. Claudia viene cobrando menos dinero al mes que D. Juan , (él viene percibiendo un total mensual neto, con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias, de 1.24773 €, -como ya hemos indicado con anterioridad-, mientras que ella viene percibiendo, -con arreglo a la nómina de agosto de 2018 que figura incorporada en el acontecimiento 34 del ya mencionado expediente digital-, un total neto mensual, con inclusión de la prorrata de las pagas extras, de 79670 €, -es decir, 68289 € líquidos, que figuran en la referida nómina, multiplicados por 14 pagos al año y su resultado dividido entre 12 mensualidades-, resultando que si también se suman los 3941 € netos al mes por la prestación no contributiva del INSS, -que figura en el acontecimiento 50 del expediente digital MMC 476/2018-, el total neto mensual que viene percibiendo la Sra. Claudia , con inclusión de la prorrata de las pagas extras, asciende a 83611 €). Por otro lado, es inexacto que la hija menor de edad haya tenido o tenga ayuda para comedor de la Consejería de Educación, (véanse las últimas páginas del acontecimiento nº 70 del expediente digital relativo al procedimiento RPL 411/2019), y, además, y a la vista del contenido del acontecimiento nº 69 del expediente digital relativo al procedimiento RPL 411/2019, fue el propio padre de la menor el que solicitó la ayuda para los libros de la niña para el curso escolar 2017-2018, (es decir, incluso antes de la presentación de la demanda que motivó el presente recurso de apelación), y si el Sr. Juan no justificaba en dicha demanda la pretendida rebaja de la pensión por la existencia de la ayuda para libros de la niña, (véase tal demanda en el acontecimiento 1 del expediente digital relativo al procedimiento MMC 476/18), parece evidente que tal circunstancia no puede amparar una hipotética rebaja en la cuantía de la pensión alimenticia. Y estimamos que la disminución del dinero existente en la cuenta bancaria NUM000 referida por el Sr. Juan y de su titularidad, (contrástense los documentos 13 y 14 que figuran en el acontecimiento 6 del referido expediente digital), viene a ser irrelevante a los efectos que ahora nos ocupan; y ello porque en un período ligeramente superior a cuatro años, (desde el 1 de mayo de 2014 al 25 de julio 2018), figura una disminución de dinero de 23.60502 €; y esa disminución no consta que responda al pago de la pensión de alimentos durante ese tiempo, (pues la cuantía de la misma resultaba bastante inferior), ni él ha acreditado que tal disminución tenga relación alguna con gastos de su hija menor. Y el dinero que pueda tener la Sra. Claudia en sus cuentas bancarias estimamos que tampoco puede alterar la conclusión expuesta; ya que en realidad tal dinero vendría motivado por la capacidad de ahorro de Dª. Claudia , -según se indica en el escrito de oposición al recurso de apelación; extremo que no ha sido desvirtuado de contrario-, y previsto en definitiva para solventar cualquier posible incidencia propia o de la menor que en el futuro pudiera surgir.

4. El aspecto del recurso de apelación relativo a la fecha límite para elegir el turno del período vacacional debe decaer; y ello por lo siguiente: -es notorio que fundamentalmente en el ámbito laboral de la empresa privada, (en el que trabaja Dª. Claudia ; véase el acontecimiento 34 del expediente digital relativo al procedimiento MMC 476/2018), viene a resultar en muchísimas ocasiones imposible, (por la propia dinámica de la organización empresarial), determinar con la antelación que pretende la parte apelante el momento del disfrute de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad. Por tanto, tal pretensión es inadecuada dado que en el recurso se pretende establecer una consecuencia muy gravosa, (la pérdida de preferencia en la elección del período), para una circunstancia que, en muchísimas ocasiones, no depende de la voluntad de los progenitores; especialmente en el caso de la Sra.

Claudia , (al trabajar en el ámbito de la empresa privada).

5. El otro aspecto del recurso de apelación relativo a establecer dentro del régimen de visitas dos tardes en los meses de junio y septiembre, para el progenitor al que no le corresponda estar con la menor, también debe decaer; y ello por lo siguiente: -en el convenio regulador, aprobado por Sentencia de 28.05.2014, como ya se ha dicho, se estableció que para las vacaciones de verano 'Se tomará como período vacacional, el periodo escolar de la menor, y por tanto, el comprendido entre el último día lectivo a las 17 horas (mes de Junio) hasta el último día no lectivo a las 21 horas (mes de Septiembre). Los meses de Junio y Septiembre serán disfrutados con alternancia por cada uno de los progenitores, Junio uno y Septiembre el otro...'; -pues bien, desde que se aprobó por Sentencia el convenio regulador, (a fecha de hoy hace ya más de cinco años), se ha venido aplicando el régimen que acaba de indicarse sin que conste ninguna incidencia o anormalidad en el comportamiento o conducta de la niña durante todo ese tiempo; y esta Sala, con una sensibilidad orientada también al interés de la pequeña, considera que no debe alterarse tal extremo, ya que con la edad que tiene la niña, que todavía es muy pequeña, (en estos momentos tiene ocho años; dado que, según consta en el convenio regulador, nació el NUM001 .2011), es bastante probable que ella pudiera sufrir algún desequilibrio emocional si se viera alterada la normalidad observada durante más de cinco años.

En consecuencia, y por todo lo razonado, el recurso de apelación será desestimado en su integridad.

Segundo.- Analizaremos a continuación la impugnación de Sentencia. Pues bien, entendemos que la pensión de alimentos debe mantenerse en los mismos términos que ya se habían fijado por el Juzgado en la Sentencia de 28.05.2014: y ello por lo siguiente: 1. Como ya hemos indicado con anterioridad, y dando aquí por reproducidos los mismos argumentos ya expuestos, si el propio Sr. Juan vino a estar conforme con una pensión alimenticia no inferior a 300 € para los períodos de inactividad laboral, (sin duda porque, como ya se ha dicho, él conocía que el bienestar de su hija necesitaba la aportación, por su parte, de ese dinero), entiende esta Sala, (con sensibilidad orientada al interés de la niña), que en épocas de trabajo efectivo, (como ahora sucede con el Sr. Juan ), sería inadecuada una pensión de alimentos inferior a 300 € mensuales.

2. Sentado lo anterior, es evidente que la posibilidad del Sr. Juan de atender al pago de una pensión alimenticia de 350 € mensuales cuando él tiene trabajo efectivo, (como es el caso), y percibe un salario mensual neto, con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias, de 1.24773 €, (como anteriormente ya se dijo), no debe considerarse razonablemente menor que la de cubrir la cantidad de 300 € mensuales con la que él vino a estar conforme cuando estuviese en desempleo, (y por tanto sin cobrar salario; percibiendo, en su caso, prestación o subsidio por desempleo, cuyo respectivo importe viene siendo bastante inferior al del salario), y máxime teniendo en cuenta que esa cuantía de 350 € no está exageradamente separada de lo que ya vienen considerando algunos Tribunales como mínimo vital, (que establecen en 200 € por hijo; por ejemplo, la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3ª, en Sentencia de 11.09.2019, recurso 247/2019, o la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2ª, en Sentencia de 29.07.2019, recurso 649/2018). Por tanto, y después de examinar los datos fácticos concretos del procedimiento, en realidad en el caso que tratamos podemos decir que no se habría producido una modificación sustancial de las circunstancias.

En consecuencia, y por todo lo razonado, se estimará en su integridad la impugnación de Sentencia planteada; y máxime siendo un dato notorio que cuando los menores van creciendo, (como es el caso de la hija del Sr.

Juan y de la Sra. Claudia ), se incrementan ligeramente sus necesidades, y consiguientemente los gastos, (piénsese, por ejemplo, en las mayores necesidades de vestuario u ocio). Por tanto, se revocará parcialmente la Sentencia de primera instancia, (revocación parcial porque se conservará inalterable el pronunciamiento relativo a la no imposición a ninguno de los litigantes de las costas de la primera instancia), y, en su lugar y desestimando en su integridad la demanda formulada en su día por la representación procesal de D. Juan , se mantendrán todas las medidas que se fijaron en la Sentencia de 28.05.2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca.

Tercero.- Pese a la desestimación íntegra del recurso de apelación, no se impondrán a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada por el mismo; y ello a la vista de la naturaleza de los temas tratados.

La estimación íntegra de la impugnación de Sentencia determinará, (en base al artículo 398.2 de la L.E.Civil), que no se impongan a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada por dicha impugnación.

Cuarto.- La desestimación íntegra del recurso de apelación comportará, al amparo de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J., la pérdida del depósito de 50 € constituido para apelar; al cual se le dará el destino legal.

La estimación íntegra de la impugnación de Sentencia conllevará, en observancia de dicha Disposición Adicional 15ª, la devolución del depósito de 50 € que se verificó para tal impugnación.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D. Juan , y estimando en su integridad la impugnación de Sentencia, planteada por la representación procesal de Dª.

Claudia , todo ello contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca en fecha 3 de junio de dos mil diecinueve, en el procedimiento de modificación de medidas nº 476/2018, del que dimana el rollo de apelación nº 411/2019, declaramos que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la referida Sentencia, (revocación parcial porque se conserva inalterable su pronunciamiento relativo a la no imposición a ninguno de los litigantes de las costas de la primera instancia), y, en su lugar y desestimando en su integridad la demanda formulada en su día por la representación procesal de D. Juan , acordamos mantener todas las medidas que se fijaron en la Sentencia de 28.05.2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca.

No procede imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada; ni por lo que se refiere al recurso de apelación ni por lo que concierne a la impugnación de Sentencia.

Se decreta la pérdida del depósito de 50 € constituido para interponer el recurso de apelación; al cual se le dará el destino legal.

Se acuerda la devolución del depósito de 50 € que se verificó para la impugnación de Sentencia.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.