Sentencia CIVIL Nº 37/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 480/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª- 28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2018/0007922
Recurso de Apelación 480/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 765/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A
PROCURADOR: D. SANTIAGO CHIPPIRRAS SÁNCHEZ
APELADO: Dª. Fátima
PROCURADOR: D. MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS
SENTENCIA Nº 37
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, treinta y uno de enero de dos mil dos mil veinte.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento
Ordinario 765/2018 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles, seguidos entre partes, de
una, como demandante-apelada, Dª. Fátima , representada por el Procurador D. MARCELINO BARTOLOMÉ
GARRETAS y defendida de Letrado, y de otra, como demandada-apelante, BANCO SANTANDER S.A.
representada por el Procurador D. SANTIAGO CHIPPIRRAS SÁNCHEZ y defendida por Letrado; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
20 de mayo de 2019.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 20 de mayo de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bartolomé, en nombre y representación de Dª. Fátima , en los presentes autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado contra BANCO SANTANDER S.A, debo DECLARAR y DECLARO que dicha demandada incumplió el deber de vigilancia que le imponen el artículo 1.2 de la Ley 57/68 respecto de las cantidades abonadas por la parte actora a la promotora CONSTRUCCIONES JJ ALEMAN en relación con el contrato privado de compraventa de fecha 26 de mayo de 2006 y, en consecuencia debo CONDENAR y CONDENO a BANCO SANTANDER S.A a abonar a la demandante la cantidad total de 12.942,71 €, más los intereses indicados en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Procede imponer a la demandada las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 28 del corriente.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesta por la representación procesal de Dª. Fátima demanda en la que, al amparo de la Ley 57/1968, ejercita acción de condena de la entidad Banco Santander, S.A., al reintegro de las cantidades, con sus intereses, que aportó, mediante el libramiento de diversos pagarés, a la promotora Construcciones JJ Alemán, S.L., para la adquisición de una vivienda a construir en una localidad tinerfeña; fue estimada por la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Frente a esa sentencia se alza la parte demandante interponiendo recurso de apelación en el que en los siguientes tres motivos, denuncia: 1º) Su falta de legitimación pasiva ad causam al no haberse acreditado que las cantidades se depositasen efectivamente en una cuenta abierta en la entidad ni se ingresaron en concepto de entregas a cuenta por el contrato de compraventa contraviniendo lo dispuesto por los artículos 5 y 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2º) La infracción del artículo 1 de la Ley 57/1968 y de la jurisprudencia que lo interpreta al adquirirse el inmueble con ánimo especulativo al no haber acreditado la parte demandante el destino que se quería dar al inmueble. 3º) Subsidiariamente al primero de los motivos, si se considerasen acreditados los ingresos en una cuenta de su representada, se infringe artículo 1.2 de esa Ley 57/1968 y la jurisprudencia al no ser posible que conociera el destino de esos ingresos.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandante, interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.



TERCERO.- Entrando en el análisis del primero de los motivos y del tercero subsidiario del recurso de apelación, indicar que la sentencia de instancia reconoce como un hecho acreditado que la entidad demandada apelante incumplió con la obligación legal que se deriva del artículo 1.2 de la Ley 57/68 , al haber admitido ingresos de la compradora que tenían por destino una cuenta del promotor en dicha entidad sin haberle exigido ni la apertura de una cuenta especial, ni la correspondiente garantía; sin que en esta alzada ese hecho sea ya objeto de controversia pero sí el montante realmente ingresado por la demandante en esa cuenta, al negar que el importe reclamado se haya demostrado que fuese ingresado en ella ni que se ingresaran en concepto de entregas a cuenta por el contrato de compraventa.

Alegación que no se comparte al constar por los propios documentos y alegaciones de la demandada como los pagarés librados por la actora en la firma de contrato de compraventa el 26 de mayo de 2006, aportados mediante copia con el documento 12 de la demanda, a favor de la promotora fueron cargados en la cuenta que la propia compradora tenía abierta en esa entidad e ingresado o transferido su importe en la cuenta que también tenía abierta la promotora en esa misma entidad, y así consta en la contestación (folio 252) que dio al requerimiento de información de otro comprador y negó a la demandante (folio 249).

Constando en el documento 28 de la demanda como entre la entidad demandada y la promotora se suscribió el 21 de septiembre de 2017 además de la novación del contrato de préstamo hipotecario concedido a la promotora el 19 de abril de 2006 para la construcción de las viviendas por importe de más de 10 millones de euros (documento 25 de la demanda) un contrato de prenda para garantizar el buen fin y puntual cumplimiento de todas las obligaciones y responsabilidades que ésta tenía contraídas con el Banco, esencialmente ese préstamo hipotecario para la construcción. Siendo objeto de la prenda, entre otros, los pagarés a la orden de la promotora y a cargo de distintos librados. Designando una cuenta en la que se ingresaría su importe y en la que efectivamente se recepcionaron diversas remesas coincidentes en el tiempo con las distintas fechas de vencimiento de los pagarés librados por la demandante, tal y como se aprecia en el denominado anexo III de la documental aportada por la demandada en la audiencia previa.

A ello se une que librados esos pagarés contra una cuenta que la propia demandante tenía abierta en la entidad demandada, no existe constancia alguna que los mismos o alguno de ellos fuera desatendido a su vencimiento y no fuera debidamente protestado por el Banco conforme a la obligación por él asumida en ese contrato de prenda.



CUARTO.- Relación de hechos acreditados que también nos llevan a desestimar el referido motivo subsidiario consistente en el desconocimiento del destino de esos ingresos, conforme a los siguientes criterios jurisprudenciales recogidos en la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre del Tribunal Supremo cuando señala que: actualmente, como recuerda la reciente sentencia del pleno de esta sala 459/2017, de 18 de julio , ya existe desde la sentencia de pleno 733/2015, de 21 de diciembre , una doctrina jurisprudencial consolidada en el sentido de que el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ('bajo su responsabilidad') cuya efectividad no depende de que la cuenta en que se depositen los anticipos sea la especial a que se refiere la misma norma.

La citada sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968.

Tal doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y la ya citada 459/2017, de 18 de julio , que puntualiza, como doctrina de la sala, que 'la condición 2ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 impone al banco una obligación de control sobre el promotor, cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador'. Esta misma sentencia razona que 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

Más recientemente, la sentencia 502/2017, de 14 de septiembre , dictada en un caso en que, a diferencia del presente, la entidad de crédito sí abrió la cuenta especial legalmente exigida, garantizada además mediante póliza colectiva de afianzamiento, ha matizado que 'la responsabilidad de las entidades de crédito que admitan el ingreso de cantidades anticipadas por los compradores no es una responsabilidad a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley', razón por la que descarta la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.

En definitiva, la demandada con la suscripción de esos contratos era consciente de la actividad desarrollada por la prestataria del préstamo hipotecario y el lógico destino que se iba a dar a la finca hipotecada, esto es la construcción de una promoción de viviendas y su venta. Y así lo reconoce la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2017 cuando sostiene que 'su deber legal de control era difícilmente discutible por ser precisamente la entidad que había concedido a la promotora el préstamo para la construcción.'

QUINTO.- En el segundo de los motivos se denuncia la infracción del artículo 1 de la Ley 57/1968 y de la jurisprudencia que lo interpreta al adquirirse el inmueble con ánimo especulativo al no haber acreditado la parte demandante el destino que se quería dar al inmueble.

Motivo que tampoco se acoge, puesto que la doctrina sobre la carga de la prueba, del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no opera de un modo ex ante respecto a los deberes procesales que incumben a cada parte para probar determinados hechos, ya que de ser así, se infringiría cuando el Juez impone a una parte el deber de acreditación de ciertos hechos que deben corresponder a la otra , sino que opera de forma ex post, cuando el proceso ha llegado a la fase de resolución, y lo hace respecto de hechos que fueron afirmados en el proceso y cuya acreditación plena no ha sido lograda, de modo que el Juez pueda imputar al haber procesal de cada parte esas posibles lagunas de acreditación fáctica, a fin de determinar si procede o no la aplicación de los efectos de las normas jurídicas invocadas. Por tanto, para el control de la forma en que se haya empleado dicha doctrina de la carga de la prueba, lo primeramente necesario es fijar cuáles hayan sido las lagunas probatorias existentes, según la resolución definitiva.

Carga que recaería sobre la demandante si la entidad financiera demandada hubiese afirmado, con alguna base probatoria, que el destino de la vivienda a construir sería fines especulativos; pero, sin embargo, esa afirmación carece del mínimo respaldo en forma de prueba ni siquiera de indicio. Por ello, no existe dato alguno que haga presumir aquella finalidad especulativa ni, por tanto, la necesidad de la compradora de demostrar que en ella iba a establecer su residencia de forma permanente o temporal, más cuando la construcción fracasó.



SEXTO .- Procediendo, por lo expuesto la desestimación del recurso interpuesto, lo que conlleva, a tenor de lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander, S.A., contra la sentencia dictada el 20 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Móstoles en los autos civiles número 765/2018 de juicio ordinario; por lo que se acuerdan los siguientes pronunciamientos: 1º) Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º) Condenar a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0480-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos.

De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.